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《旅遊法》理解與旅行社適用.pdf:http://vdisk.weibo.com/s/uyg-WAiyM73Z8/1377135513

《旅遊法》理解與旅行社適用

(根據李飛、邵琪偉主編的《〈中華人民共和國旅遊法〉解讀》編寫)

中國旅遊協會。虞國華編

2013年8月

前 言

《旅遊法》共十章112條,其中與旅行社業務運作直接相關的有48條(注:未含第九章的法律責任條款,下同),間接相關的有10條。《旅遊法》對旅行社的有關規定,使旅行社現行的運營操作模式面臨著極大的挑戰和巨大的轉型壓力。為正確貫徹實施《旅遊法》,淨化旅遊市場,維護旅遊者的合法權益,實現旅行社業的可持續發展,全國所有旅行社自今年國慶日起必須對經營模式做出重大調整改變。按照《旅遊法》第35條的規定徹底拋棄現有的零負團費操作模式,在旅遊線路產品賣價中合法賺取主營業務利潤。

為便於旅行社正確理解和貫徹執行《旅遊法》,現就《旅遊法》與旅行社相關部分條款的理解與適用做簡易解讀,供各旅行社執行參考。

為保持法律的完整性,本材料對與旅行社無關的《旅遊法》條款仍然保留,但不做解讀和適用建議。


中華人民共和國主席令

第三號

《中華人民共和國旅遊法》已由中華人民共和國第十二屆全國人民代表大會常務委員會第二次會議於2013年4月25日通過,現予公佈,自2013年10月1日起施行。

中華人民共和國主席 習近平

2013年4月25日


中華人民共和國旅遊法

(2013年4月25日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第二次會議通過)

【立法背景】 旅遊立法是我國改革開放後最早提出的立法項目之一。早在1982年,國務院有關部門就著手起草旅遊法。1988年,旅遊法也曾列入七屆全國人大常委會立法規劃和國務院的立法計畫,國家旅遊局會同有關部門起草了草案。但由於當時我國旅遊業的發展尚處在起步階段,各方面對立法涉及的基本問題尤其是一些重要問題未能達成共識,草案未能如願提請審議。

八屆全國人大以來,雖然我國社會主義法律體系初步形成並逐步完善,但由於旅遊業綜合性強、涉及面廣,旅遊活動中法律關係錯中複雜,已有的法律法規難以統籌規制旅遊活動中產生的各種社會關係和行為,加上旅遊基本法的長期缺失,致使旅遊市場行為出現了不同形式的失範,旅遊者的合法權益屢遭侵害,旅遊經營者的合法權益也欠缺法律的有力保障。因此,社會上要求制定旅遊法的呼聲一致不斷並進一步提高,全國人大代表也為此多次提出議案和建議,要求加快制定旅遊法。

十一屆全國人大成立後,全國人大財經委在代表議案的辦理以及各類調研過程中,從不同角度感覺到了旅遊法立法的必要性和緊迫性,加之國家旅遊局的多次力主提議,判斷旅遊立法的時機已經成熟。在十一屆全國人大財經委主任委員石秀詩同志的大力主導推動下,得到了全國人大常委會領導的大力支持,旅遊法擠進了十一屆全國人大的立法計畫。財經委大力推動旅遊法立法,主要基於以下幾方面的考慮:一是中央提出大力發展服務業,而旅遊業是服務業的龍頭,發展旅遊業對擴大就業、轉變發展方式、擴大內需等都具有重要作用,也是我們應對國際金融危機的主要舉措之一;二是國務院出臺了41號檔,明確了加快發展旅遊業的意見並提出要把旅遊業培育成國民經濟戰略性支柱產業和人民群眾更加滿意的現代服務業,為起草旅遊法打下了好的基礎;三是旅遊法的起草得到了吳邦國委員長和王兆國、華建敏、李建國副委員長等領導的高度重視和支持;四是我國旅遊業經過改革開放30多年的發展,已具有相當規模,制定旅遊法,既是旅遊業界的迫切希望,也是促進規範旅遊業發展的迫切需要:㈠制定旅遊法是轉變發展方式、促進勞動就業的迫切需要,㈡制定旅遊法是規範旅遊市場、促進旅遊業持續健康發展的迫切需要,㈢制定旅遊法是提升法律層次、完善旅遊法律制度的迫切需要,㈣制定旅遊法是促進國際交往、協調國內外旅遊法律制度的迫切需要。

2009年12月成立了以全國人大財經委牽頭,國家發改委、國家旅遊局等23個部門和有關專家組成的旅遊法起草組,旅遊法立法工作在擱置30年後再次正式啟動。國家旅遊局為此旋即成立了以邵琪偉局長為組長的“配合全國人大財經委起草旅遊法工作組”(下設研究工作小組、研究諮詢小組、境外資料小組等工作小組),主要承擔相當於起草組“秘書處”的具體工作。

《旅遊法(草案)》於2012年4月完成起草,人大財經委旋即提出了提請審議《旅遊法(草案)》的議案。十一屆全國人大常委會分別在第二十八會議(2012年8月)和第三十次會議(2012年12月)上對《旅遊法(草案)》進行了一讀和二讀審議。十二屆全國人大常委會成立後,在第二次會議上首先安排了三讀審議,並於4月25日表決時獲得高票通過。

【立法原則】《旅遊法》的立法堅持了四個重要原則,一是採取綜合立法的原則,內容包括了行政、經濟和民事三大方面;二是注重旅遊者權益保障的原則,旅遊法的主要內容都是圍繞保護旅遊者權益設計的,不僅在總則裏有若干原則性規定,而且專設了旅遊者一章,在旅遊經營、旅遊安全和旅遊合同等章節中,都貫穿了對旅遊者權益保護的理念。三是注意發揮市場機制的原則,借鑒國際通行做法,旅遊法對旅遊合同等涉及旅遊民事、商事規則作了專門規定,通過明確並細化各市場主體之間的權利義務關係,加強了行政執法和監管,以及民事和司法救濟,促進統一旅遊大市場的形成,著力創造公平競爭的法治環境;四是加強對旅遊資源的保護原則,《旅遊法》通過確立旅遊規劃的體系和編制規範,明確各市場主體和各部門對資源保護的責任,體現了對旅遊資源的整體保護要求。

【主要特點】《旅遊法》有三個主要特點:第一,它採取了綜合立法模式,既是促進法、行業行政管理法,也是民商法;第二,它突出了以人為本的理念,專設了旅遊者一章,明確旅遊者權利義務,這在世界旅遊立法中也是一大亮點;第三,按照市場經濟和法治的理念規範旅遊市場秩序,除了必要的行政監管措施外,盡力強化旅遊者的維權機制和維權效果,通過釋放旅遊者的力量解決市場失範問題。

本法的最大亮點在於堅持以人為本,安全第一,以保障旅遊者合法權益為主線,平衡旅遊者與旅遊經營者和旅遊從業人員之間的權利、義務和責任,強化政府監管,規範旅遊市場秩序,保護和合理利用資源,促進旅遊業持續健康發展。

在政府功能和市場規制方面,本法創建了旅遊公共服務制度(包括資訊提供、緊急救助等服務),明確規定了各級政府要建立旅遊綜合協調機制、旅遊市場綜合監管機制、旅遊投訴統一受理機制和旅遊安全綜合保障機制,同時本法也建立旅遊糾紛統一受理和訴前調解機制。

【主要特色】 這是十二屆全國人大常委會成立後表決通過的首部法律,也是習近平主席上任後簽署發佈的首部法律。可見中央領導對《旅遊法》的重視程度。

㈠創立了社會經濟法的法域模式

《旅遊法》全篇共設十章112條,從政府對旅遊業的規劃促進與旅遊市場監管要求、旅遊市場秩序、旅遊者和旅遊經營者的合法權益、旅遊安全、旅遊服務合同以及旅遊糾紛的處理等多方面做出了規定。本法是一部克服了一貫以來國務院部門立法的弊端,衝破傳統大陸法系公法與私法、公權與私權對立的藩籬,在公法與私法之間興起了第三法域——經濟社會法(又稱社會經濟法)。《旅遊法》在總則中,明確提出了社會責任、綜合協調機制,以及應遵循社會效益、經濟效益和生態效益相統一的原則,都是體現了社會經濟法的基本理論思想。

㈡在法律層面實現了旅遊活動中主體(尤其是旅遊者)行為規範的有效規制

以往的《旅行社條例》、《導遊人員管理條例》以及《中國公民出國旅遊管理辦法》均屬於法的淵源的第三位階——行政法規,其調整的範圍物件僅限於政府行政管理部門及其管理相對人——屬地旅遊企業,且對旅遊活動的主體之一的旅遊者以及位於異地的履行輔助人(即服務供應商)則鞭長莫及。《旅遊法》的頒佈實施,有效提升了法的位階(提升到第二位階——法律),並以其既是促進法、行政法又是民商法的社會經濟法特點,實現了對旅遊活動中各社會關係的所有主體——政府部門、各類旅遊經營者、履行輔助人和旅遊者的有效規制,確保了旅遊業的可持續發展。

㈢建立了六項基本機制

①第7條建立了旅遊綜合協調機制,②第3條和第26條建立了各級政府的旅遊公共服務機制,③第76條建立了旅遊安全綜合管理機制,④第83條建立了旅遊市場聯合監督執法機制,⑤第89條建立了旅遊經營者違規經營查處信息共用機制,⑥第91條建立了旅遊投訴統一受理和訴前調解機制。

㈣明確了旅遊者的義務

《旅遊法》第二章“旅遊者”除了就旅遊者作為消費者應享有的各項權利與其他法律法規進行了有機銜接外,還明確了旅遊者應盡的責任義務,如:第13條的公序良俗文明旅遊義務、第14條的依法理性維權義務、第15條的個人健康資訊告知義務以及遵守安全警示和應急配合義務、第16條的依法隨團旅遊義務、第67條的相關費用合理承(分)擔義務等。同時,對旅遊者未盡上述義務的後果承擔也做了相應的規定,從而是旅遊活動中各主體的行為都得到了有效的規制,平衡了旅遊活動各主體的權利義務,為旅遊活動的合法有序進行提供了有了法制保障。

㈤覆蓋了對履行輔助人(服務供應商)的要求

《旅遊法》較原旅遊法規來講,新增了向合格供應商訂購產品和服務的要求(第34條),以及當因供應商原因致旅遊者人傷財損時,旅遊者有直接追究供應商責任的權利(第71條第二款)。因此,當出現前述情形時,導遊領隊應在現場盡力代表旅遊者與供應商交涉維權,儘量避免將糾紛帶回旅行社處理。

㈥明確政府要推進旅遊休閒體系建設和旅遊服務標準化建設。

《旅遊法》第23條的此項規定,使我國公民的旅遊休閒度假權得到了保障,為旅行社開發策劃休閒旅遊度假產品和研製休閒度假線路產品標準提供的法律支撐。

㈦旅遊經營者的告知(警示)義務要求明確提高

《旅遊法》對旅行社的告知義務作出了明確的規定,分別分佈在銷售環節、旅遊合同履行過程中和不可抗力發生時等。在旅行社方面,有:①第41條的解釋旅遊文明行為規範,②第58條的包價旅遊合同的9項必備條款資訊的告知,③第60條本社、銷售代理社和地接社基本資訊和導遊服務費用的告知,④第62條旅行社就旅遊安全和自我減免責任資訊的告知,⑤第63條旅行社因不達成團人數而解約或轉讓旅遊合同的告知,⑥第64條拒絕旅遊者轉讓旅遊合同正當理由的告知,⑦第67條不可抗力或已盡合理注意義務仍不能避免的事件的告知,⑧第80條旅遊安全警示的告知等。

旅遊景區方面,有第44條的價格公示義務、散票與套票的選擇公示、景點停開公示,以及第45條的景區最大承載量的公示等。

旅遊交通方面,有第53條的客運專用標識、經營者與駕駛員資訊以及行管監督電話等資訊的公示等。

告知義務不是漫無邊際的,因為告知義務是《旅遊法》規定的,因此其範圍不應超出《旅遊法》的適用範圍。也就是說,根據屬地管理和屬人管理的原則,告知範圍應當在中國境內發生的旅遊活動(屬地)和中國公民出境旅遊(屬人)的範圍之內。超出此範圍的內容旅行社無告知義務,也超出其應知的能力。

㈧旅遊經營者的報告義務進一步明確

第55條規定了旅遊經營者發現旅遊者從事違法活動、擅自分(脫)團或者非法滯留時向公安機關、旅遊主管部門或者我國駐外機構報告的義務。第81條規定了突發事件或者旅遊安全事故發生後,旅遊經營者要依法履行報告義務。第45條第二款規定了旅遊景區達到最大承載量時向政府報告的義務。

此外,《旅行社條例》第35條還規定,旅行社違約,採取補救措施後,應向旅遊主管部門報告。

第一章 總則

第一條 為保障旅遊者和旅遊經營者的合法權益,規範旅遊市場秩序,保護和合理利用旅遊資源,促進旅遊業持續健康發展,制定本法。

【理解與適用】 本條是立法目的的規定,本條從4個方面開明宗義宣示了立法的目的和宗旨,同時也體現了本法集促進法、行政法和民商法於一身“綜合立法”的特色。

第二條 在中華人民共和國境內的和在中華人民共和國境內組織到境外的遊覽、度假、休閒等形式的旅遊活動以及為旅遊活動提供相關服務的經營活動,適用本法。

【理解與適用】本條是本法適用範圍的規定。本條通過屬地管理(即適用的地域範圍——發生在中國境內的旅遊活動)和屬人管理(即適用的主體——實施旅遊活動的中國公民、法人及其他組織)以及適用物件(即旅遊活動及其經營活動)三個方面,對本法的適用範圍作了明確且恰如其分的界定。本法在旅遊經營行為和旅遊服務合同的適用方面,更側重於對團隊旅遊活動的規範。

本條立法沒有採納學界對旅遊給出的術語定義,避免了本法規制範圍被無限擴大的被動後果。本法出臺後就有人提出,本法沒有對旅遊術語給出定義,作為旅行社新興業態的公商務旅遊和會獎旅遊等,是否適用本法。其實這個問題很簡單,上述新興業態實質上都由兩大部分內容組成——正事部分(即公商務事務本身和會展事務本身)+事後旅遊。正事部分適用其他民商事法律和法規規制,事後旅遊則適用本法;其中正事部分的機票加酒店如屬委託旅行社代訂,則該代訂業務適用本法第74條規制。至於獎勵旅遊,本身就是“遊覽、度假、休閒等形式的旅遊活動”的一種,當然適用本法。

需要一提的是,在我國法律體系中,本法屬於專業性強的“特別法”。根據《立法法》的規定,對旅遊活動以及為其提供相關服務的經營活動的行為規制,本法有規定的,優先適用本法;本法沒有規定的,適用一般法或其他特別法的相應規定。

作為本法的下位法,《旅行社條例》、《導遊人員管理條例》和《中國公民出國旅遊管理辦法》三部行政法規的主要任務是,對本法“行政法”部分的內容和規定進行細化並做必要的補充;最高法院的司法解釋則對如何正確適用本法提出方法指引。現行的《最高人民法院關於審理旅遊糾紛案件適用法律有關問題的規定》(以下簡稱“旅遊司法解釋”),在該司法解釋修訂前,凡與本法不衝突的內容,仍然有效。

第三條 國家發展旅遊事業,完善旅遊公共服務,依法保護旅遊者在旅遊活動中的權利。

第四條 旅遊業發展應當遵循社會效益、經濟效益和生態效益相統一的原則。國家鼓勵各類市場主體在有效保護旅遊資源的前提下,依法合理利用旅遊資源。利用公共資源建設的遊覽場所應當體現公益性質。

第五條 國家倡導健康、文明、環保的旅遊方式,支援和鼓勵各類社會機構開展旅遊公益宣傳,對促進旅遊業發展做出突出貢獻的單位和個人給予獎勵。

第六條 國家建立健全旅遊服務標準和市場規則,禁止行業壟斷和地區壟斷。旅遊經營者應當誠信經營,公平競爭,承擔社會責任,為旅遊者提供安全、健康、衛生、方便的旅遊服務。

【理解與適用】 本條是給予旅遊市場規範原則的規定。本條明確了旅遊標準化建設和市場規則建設的法定義務,奠定了旅遊標準化建設的法律地位,為推進全國旅遊標準化示範區點/單位建設和旅遊標準體系建設提供了法律依據。同時也明確了禁止壟斷和旅遊經營者誠信經營、公平競爭、承擔社會責任等方面的社會責任。國家經濟發展的責任,主要體現在政府對市場規則的完善和市場失靈時的幹預。作為服務業,通過制定和推行標準提升服務質量,是規範旅遊業發展的重要手段。

根據《反壟斷法》第三條的規定,壟斷行為包括:①經營者達成壟斷協定;②經營者濫用市場支配地位;③具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中。

公平競爭指旅遊企業在合法範圍內進行善意競爭,在競爭中共同進取,共同促進旅遊市場的發展,共同為企業的相關方創造效益和財富。

社會責任主要指旅遊企業防止環境污染、保護生態、維護職工權益以及參與社會公益事業等責任。

第七條 國務院建立健全旅遊綜合協調機制,對旅遊業發展進行綜合協調。

縣級以上地方人民政府應當加強對旅遊工作的組織和領導,明確相關部門或者機構,對本行政區域的旅遊業發展和監督管理進行統籌協調。

第八條 依法成立的旅遊行業組織,實行自律管理。

【理解與適用】 本條是關於旅遊行業組織的自律管理的原則規定,為本法後面條款賦予其相關職能(業務)做出了鋪墊。本法第90條對旅遊行業組織的自律管理作了具體規定。自律管理主要包括:①制定會員共同遵守的行為規則和經營規範,②協調會員相互間的利益,③建立會員信用制度,④開展會員教育培訓,⑤對會員實施獎懲等。各級人民政府和旅遊部門應當積極引導旅遊行業組織開展自律管理,探索旅遊行業組織改革特別是成立導遊協會以承擔起導遊註冊等法定職能。

第二章 旅遊者

【總體說明】 本法的最大亮點,就是堅持以人為本、安全第一,以保障旅遊者合法權益為主線貫穿始終。主要體現在本法單設“旅遊者”一章,並置於緊跟“總則”之後的第二章,且以旅遊者作為章名稱,以具體權俐落實對旅遊者實行保護。

本章從八個方面列舉了旅遊者的權利:一是自主選擇權;二是強制交易拒絕權;三是知情權;四是受尊重權;五是求償權;六是踐諾要求權(獲得誠信服務權);七是救助請求權;八是特殊群體便利優惠依法享有權等。其中,第一至第五項權利是《消費者權益保護法》(以下簡稱“消法”)規定的消費者權利在旅遊活動中的具體化,第六至八項權利則是本法的創新。

需要指出的是,《消法》規定的消費者的安全權,儘管在本法沒有具體提及,但是旅遊者本身就是消費者,因此安全權的規定對旅遊者同樣適用。總體來說,旅遊者共用有九項基本權利。

第九條 旅遊者有權自主選擇旅遊產品和服務,有權拒絕旅遊經營者的強制交易行為。

旅遊者有權知悉其購買的旅遊產品和服務的真實情況。

旅遊者有權要求旅遊經營者按照約定提供產品和服務。

【理解與適用】 本條規定了旅遊者對旅遊產品和服務享有的自主選擇權、強制交易拒絕權、知情權和踐諾請求權等公平交易權的規定。因此,旅遊經營者應當向旅遊者提供相應的服務產品選項;不得強迫或變相強迫旅遊者購物或者參加自費項目,不得因為旅遊者不簽購物(或自費專案)補充協定而拒絕與其簽訂旅遊合同或者以加價為前提簽訂旅遊合同;也不得因為旅遊者簽訂了購物(或自費專案)補充協定而降低旅遊線路價格。旅遊景區必須同時向旅遊者提供散票和統合通票的選擇,不得硬性要求旅遊者必須購買通票。

旅遊經營者提供的業務經營資訊必須真實明示,不得引人誤解;旅遊線路、酒店以及景點景區必須明碼標價;旅遊者有權知悉地接社、組團社與銷售代理社的關係等資訊以及保護自身安全的提示資訊等。

旅遊經營者應當兌現其在旅遊服務合同中做出的服務承諾,否則構成違約。旅遊經營者不具有包價旅遊合同的任意解除權,除非出現本法規定的法定情形,旅遊經營者不得擅自解除旅遊合同。

第十條 旅遊者的人格尊嚴、民族風俗習慣和宗教信仰應當得到尊重。

【理解與適用】 本條規定了旅遊者的受尊重權。人格尊嚴權受到侵害,即構成嚴重侵權,受害者有權主張精神賠償。人格尊嚴權包括身體權、姓名權、名譽權、榮譽權和肖像權等,《消法》修正案將隱私權和個人資訊權也列入其中。旅遊經營者在經營中應當切實注意維護好旅遊者的上述權益,尤其是慎用旅遊者提供的個人資訊。我國是一個多民族國家,各民族的行為習慣、膳食禁忌等風俗習慣金額不同的宗教信仰應當得到充分尊重。

本條實際上有三層含義:即旅遊經營者要保障旅遊者的權益、旅遊者之間要相互保障權益、當地居民也要保障旅遊者的權益。

第十一條 殘疾人、老年人、未成年人等旅遊者在旅遊活動中依照法律、法規和有關規定享受便利和優惠。

【理解與適用】 本條規定了3種特殊群體便利優惠依法享有權。所依據的法律分別為《殘疾人保障法》、《老年人權益保障法》以及《未成年人保護法》,國務院頒佈的《國民旅遊休閒綱要(2013-2020)》也提出了對上述特殊人群的優惠要求。本條規定的含義包括三個方面:一是明確政府在保障特殊人群旅遊權利方面的責任,二是給予特殊人群的便利和優惠要以相關法律法規為依據,三是旅遊經營者應當在平等交易的前提下。給予特殊群體必要的人文關懷。當然,旅遊者在行使該項權利時有向旅遊經營者提供足以證實自身身份證件的義務。根據本條的立意,所有的旅遊經營者都應在旅遊活動中,依法向上述3類特殊人群提供便利和優惠。至於便利和優惠如何實施及其要掌握的尺度,由於本條屬於倡導性規定,本法並未具體規定,應當適用他法。至於旅行社能否拒絕上述3類特殊人群參團,本法並無作出規制,可以適用“法無禁止則可行”的民商法法理原則處理。

作為切實維護旅遊者本項權利的措施,旅遊經營者應當在經營場所的顯著位置公示特殊人群可享受的便利和優惠措施。

第十二條 旅遊者在人身、財產安全遇有危險時,有請求救助和保護的權利。旅遊者人身、財產受到侵害的,有依法獲得賠償的權利。

【理解與適用】本條規定了旅遊者的緊急求助權和求償權。

緊急求助權的設定是本法的創新。自然災害、事故災難、公共衛生事件、人為因素等都有可能是旅遊者遇險。《突發事件應對法》、《人民警察法》、《傳染病防治法》和《道路交通安全法》等法律分別對各級政府、人民警察和醫療機構的緊急救護義務作了具體的規定。結合本法第81和82條的規定,旅遊者可求助的對象包括:旅遊經營者、導遊領隊、當地政府和相關機構,在國外還可向我國駐當地機構求助。因此,旅遊者在旅遊活動中一旦遇險或遇困,接到報警後,旅遊經營者應當及時提供救助和安撫,不要怠慢,因為本法賦予了旅遊經營者安全保障義務。有些旅遊者無視旅遊經營者發出的安全警示擅自涉險導致遇險,雖在法理上說後果由旅遊者自負,但這不能免除旅遊經營者的救助義務。

第二款的求償權在《消法》就已有相應的規定;本項權利的設定,與本法的第70和71條相呼應。本款的賠償屬於侵權賠償,本法未做規定的,適用《消法》和《侵權責任法》及相關法律的規定。

需要指出的是旅遊者的安全權問題,儘管在本法沒有具體提及,但旅遊者依據《消法》仍擁有該項權利,而該項權利在《消法》的修正案中並未作出任何修訂。旅遊者的安全權包括人身安全和財物安全兩大方面。當人身財產損害危及到旅遊者的生命權、健康權或者具有人格象徵意義的特定紀念物品永久性滅失或者毀損等,當事人還可以請求精神賠償。因此,旅遊經營者應當履行好安全保障義務。

第十三條 旅遊者在旅遊活動中應當遵守社會公共秩序和社會公德,尊重當地的風俗習慣、文化傳統和宗教信仰,愛護旅遊資源,保護生態環境,遵守旅遊文明行為規範。

【理解與適用】 本條規定了旅遊者公序良俗、文明環保旅遊的法定義務。然而,由於旅遊活動的異地性,旅行社有義務向旅遊者提供旅遊目的地的社會公共秩序、風俗習慣、文化傳統、宗教信仰等資訊,也有提醒旅遊者愛護旅遊資源,保護生態環境以及宣傳旅遊文明行為規範(公約)義務(本法第41條)。

旅遊者應當遵守上述行為規範,對刻劃、塗汙或者以其他方式故意損壞國家保護文物、名勝古跡的行為,我國《治安管理處罰法》規定了法律責任:除警告或者二百元以下罰款;情節較重的,處五日以上十日以下拘留,並處二百元以上五百元以下的罰款。以上資訊旅遊經營者應當告知旅遊者。

第十四條 旅遊者在旅遊活動中或者在解決糾紛時,不得損害當地居民的合法權益,不得幹擾他人的旅遊活動,不得損害旅遊經營者和旅遊從業人員的合法權益。

【理解與適用】 本條規定了旅遊者依法理性維權的法定義務。本法第72條做出了旅遊者違反本條規定需承擔的民事責任。本條的設定是我國旅遊法制建設的一大進步,對維護社會和諧與穩定將起到極其重要的作用。本條與第66條和第72條結合起來,在旅遊者過度(激)維權時,為旅遊經營者依法採取相應的反制措施提供了法律依據和有效途徑。依據第66條的規定,旅遊者在行程途中從事嚴重影響其他旅遊者權益的活動且不聽勸阻的情形下,旅行社可以依據本法第66條的規定果斷解除其旅遊合同,並要求其賠償因此給旅行社造成的損失。旅遊者違反本條規定的,旅遊經營者可以依據第72條的規定提起民事訴訟,旅遊者行為嚴重擾亂社會治安秩序或毀壞旅遊經營者的財物或者傷及當地居民或從業人員的,還可以依據《社會治安處罰法》報警處理,追究當事人的刑事責任。

值得注意的是,本條並未考究旅遊者產生過激行為的誘因,換句話說,旅遊者不論在何種誘因激發下產生了過激行為,一律按違反本條規定論處。

第十五條 旅遊者購買、接受旅遊服務時,應當向旅遊經營者如實告知與旅遊活動相關的個人健康資訊,遵守旅遊活動中的安全警示規定。

旅遊者對國家應對重大突發事件暫時限制旅遊活動的措施以及有關部門、機構或者旅遊經營者採取的安全防範和應急處置措施,應當予以配合。

旅遊者違反安全警示規定,或者對國家應對重大突發事件暫時限制旅遊活動的措施、安全防範和應急處置措施不予配合的,依法承擔相應責任。

【理解與適用】 本條規定了旅遊者的個人健康資訊告知義務、安全警示遵守義務和重大突發事件配合義務共三項法定義務,以及違反本條第二款規定時的法律責任。旅遊者違反本條第一款的責任承擔本法沒有直接給出,但根據《旅遊司法解釋》第8條的規定,旅遊者要求旅遊經營者、輔助服務者承擔責任的,人民法院不予支援。

這裏要說明的是,“應當向旅遊經營者如實告知與旅遊活動相關的個人健康資訊”是本法規定的旅遊者的法定義務,如果旅遊者拒絕提供,就要承擔《旅遊糾紛司法解釋》規定的不利後果。當然,旅遊經營者對旅遊者提供的上述個人資訊有保密義務,除操作該旅遊者所參加團隊的個別工作人員可以知曉外,不得外泄。各類肝炎從醫學角度來說,屬於低致病性傳染病,旅遊經營者還真不好以此為由拒絕向其提供服務;但是除此以外的尤其是中高致病性傳染性疫病患者,根據《民法通則》、《侵權責任法》、《傳染病防治法》及其他法律的規定,旅遊經營者有權拒絕向其提供旅遊服務。因此,旅遊經營者應當掌握可以拒絕提供服務的各種傳染病的一般常識。

按照本款的理解,旅遊者提供上述資訊屬於其主動為之的義務,無需經旅遊經營者提出要求。因此,對旅遊經營者最有利的情形是旅遊者沒有提供上述資訊。如果旅遊者提供了上述資訊,旅遊經營者又判斷不了是否適合出團,最好立即諮詢醫務人員;仍可出團的,應當按照醫務人員的意見給出安全提示,不宜出團的應予勸阻。

本條第一款與本法第62條和第80條旅遊經營者的安全警示義務相呼應。如果旅遊經營者沒有安全警示或者安全警示不充分,旅遊經營者也要承擔相應責任。

第二款中應急措施包括:①緊急疏散撤離並妥善安置,②封鎖危險區域或場所並劃定警戒線,③實行交通管制及其他管控措施,④禁止或限制使用有關設備設施,⑤關閉或限制使用有關場所,⑥中止人員密集活動等。對上述應急措施,旅遊者有配合的法定義務。

第三款中旅遊者的相應責任包括:①自己的損失自擔,②給他人或國家造成損失的依法賠償,③情節嚴重構成犯罪的,承擔刑事責任。

第十六條 出境旅遊者不得在境外非法滯留,隨團出境的旅遊者不得擅自分團、脫團。 入境旅遊者不得在境內非法滯留,隨團入境的旅遊者不得擅自分團、脫團。

【理解與適用】 本條規定了團隊旅遊者必須隨團出入境以及旅遊者不得非法滯留的法定義務。首先需要明確幾個不同概念:①離團:指旅遊者根據旅遊合同的約定或者已依法辦妥所需離團手續後暫時離開旅遊團隊或者不再歸隊的合法合約行為;②擅自分團:指在沒有辦妥合法分團手續的情況下,旅遊團隊中部分旅遊者擅自離開旅遊團隊並很可能不再歸隊的違法行為;③脫團:指旅遊者在沒有辦理任何合法離團手續的情況下離開旅遊團隊不再歸隊的違法行為。這裏需要說明的是,擅自分團、脫團未必一定引起非法滯留的後果,這是兩個不同性質的概念和問題,必須區別對待。非法滯留是指旅遊者超過所持簽證允許的停留時間仍在旅遊地逗留的違法行為。旅遊者所持的簽證一般有兩種:一是個人簽證(一般自入境之日起准許停留3個月),二是團體簽證(一般與團隊在目的地國的停留時間相同,且要求必須全程隨團集體活動),可見,持個簽者即便擅自分團或者脫團未必就是非法滯留,而持團簽者自離團時起即視為擅自分團或者脫團。

這裏要注意的是,擅自分團和脫團均不屬於本法第65條和第67條賦予旅遊者的合同解除權範疇。因為擅自分團和脫團最突出的行為特徵就是在不打任何招呼的情況下擅自離去,也不符合《合同法》第93條、第94條和第96條規定的法理特徵,沒有履行解除通知的法定義務。再者,旅遊者不打招呼,會導致旅行社無法確定其解約的準確時點,造成退費核算的困難。因此旅行社可以在旅遊合同中明確約定旅遊者的合同解除告知義務。

根據本法第55條和《旅行社條例》第40條的規定,旅遊者違反上述規定的,旅行社應當及時向我駐外機構、旅遊行政部門和公安部門報告。否則旅遊行政部門將按照第99條的規定實施處罰。

附:《合同法》第93條、第94條和第96條

第九十三條 當事人協商一致,可以解除合同。

當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時,解除權人可以解除合同。

第九十四 有下列情形之一的,當事人可以解除合同:

(一)因不可抗力致使不能實現合同目的;

(二)在履行期限屆滿之前,當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務;

(三)當事人一方遲延履行主要債務,經催告後在合理期限內仍未履行;

(四)當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的;

(五)法律規定的其他情形。

第九十六 當事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規定主張解除合同的,應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的,可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。法律、行政法規規定解除合同應當辦理批准、登記等手續的,依照其規定。

第三章 旅遊規劃和促進

第十七條 國務院和縣級以上地方人民政府應當將旅遊業發展納入國民經濟和社會發展規劃。

國務院和省、自治區、直轄市人民政府以及旅遊資源豐富的設區的市和縣級人民政府,應當按照國民經濟和社會發展規劃的要求,組織編制旅遊發展規劃。對跨行政區域且適宜進行整體利用的旅遊資源進行利用時,應當由上級人民政府組織編制或者由相關地方人民政府協商編制統一的旅遊發展規劃。

第十八條 旅遊發展規劃應當包括旅遊業發展的總體要求和發展目標,旅遊資源保護和利用的要求和措施,以及旅遊產品開發、旅遊服務質量提升、旅遊文化建設、旅遊形象推廣、旅遊基礎設施和公共服務設施建設的要求和促進措施等內容。

根據旅遊發展規劃,縣級以上地方人民政府可以編制重點旅遊資源開發利用的專項規劃,對特定區域內的旅遊專案、設施和服務功能配套提出專門要求。

第十九條 旅遊發展規劃應當與土地利用總體規劃、城鄉規劃、環境保護規劃以及其他自然資源和文物等人文資源的保護和利用規劃相銜接。

第二十條 各級人民政府編制土地利用總體規劃、城鄉規劃,應當充分考慮相關旅遊專案、設施的空間佈局和建設用地要求。規劃和建設交通、通信、供水、供電、環保等基礎設施和公共服務設施,應當兼顧旅遊業發展的需要。

第二十一條 對自然資源和文物等人文資源進行旅遊利用,必須嚴格遵守有關法律、法規的規定,符合資源、生態保護和文物安全的要求,尊重和維護當地傳統文化和習俗,維護資源的區域整體性、文化代表性和地域特殊性,並考慮軍事設施保護的需要。有關主管部門應當加強對資源保護和旅遊利用狀況的監督檢查。

第二十二條 各級人民政府應當組織對本級政府編制的旅遊發展規劃的執行情況進行評估,並向社會公佈。

第二十三條 國務院和縣級以上地方人民政府應當制定並組織實施有利於旅遊業持續健康發展的產業政策,推進旅遊休閒體系建設,採取措施推動區域旅遊合作,鼓勵跨區域旅遊線路和產品開發,促進旅遊與工業、農業、商業、文化、衛生、體育、科教等領域的融合,扶持少數民族地區、革命老區、邊遠地區和貧困地區旅遊業發展。

第二十四條 國務院和縣級以上地方人民政府應當根據實際情況安排資金,加強旅遊基礎設施建設、旅遊公共服務和旅遊形象推廣。

第二十五條 國家制定並實施旅遊形象推廣戰略。國務院旅遊主管部門統籌組織國家旅遊形象的境外推廣工作,建立旅遊形象推廣機構和網路,開展旅遊國際合作與交流。

縣級以上地方人民政府統籌組織本地的旅遊形象推廣工作。

第二十六條 國務院旅遊主管部門和縣級以上地方人民政府應當根據需要建立旅遊公共資訊和諮詢平臺,無償向旅遊者提供旅遊景區、線路、交通、氣象、住宿、安全、醫療急救等必要資訊和諮詢服務。設區的市和縣級人民政府有關部門應當根據需要在交通樞紐、商業中心和旅遊者集中場所設置旅遊諮詢中心,在景區和通往主要景區的道路設置旅遊指示標識。

旅遊資源豐富的設區的市和縣級人民政府可以根據本地的實際情況,建立旅遊客運專線或者遊客中轉站,為旅遊者在城市及周邊旅遊提供服務。

第二十七條 國家鼓勵和支持發展旅遊職業教育和培訓,提高旅遊從業人員素質。

【理解與適用】 本條是關於促進旅遊職業教育和培訓的規定。《國務院關於加快發展旅遊業的意見》、國家旅遊局《關於大力發展旅遊業促進就業的知道意見》、《旅遊服務提升綱要》和《中國旅遊業“十二五”人才發展規劃》對旅遊職業教育和培訓都有相關的規定,本條將上述檔的規定要求提升到法律層面進行引導。

第四章 旅遊經營

【總體說明】 本章內容屬於行政法。本章與第9章相配套,對政府行政部門及其行政相對人的行為作出了規制。

第二十八條 設立旅行社,招徠、組織、接待旅遊者,為其提供旅遊服務,應當具備下列條件,取得旅遊主管部門的許可,依法辦理工商登記:

(一)有固定的經營場所;

(二)有必要的營業設施;

(三)有符合規定的註冊資本;

(四)有必要的經營管理人員和導遊;

(五)法律、行政法規規定的其他條件。

【理解與適用】 本條是關於旅行社的核心業務以及設立條件和程式的規定。本條充分肯定並延續了《旅行社條例》規定的旅行社三大核心專屬業務。該條例第二條規定,旅行社是從事招徠、組織、接待旅遊者活動,為旅遊者提供相關旅遊服務,開展國內旅遊業務、入境旅遊業務或者出境旅遊業務的企業法人。可見,旅行社的三大核心專屬業務就是“招徠、組織、接待旅遊者”,也是旅行社設立許可的主要標的。其中,“招徠”僅指①招徠宣傳、②為旅遊者提供旅遊行程諮詢、③與旅遊者簽訂旅遊合同、④收取旅遊費用、⑤向旅遊者通知有關行程事項等僅此5項業務(即僅限於旅行社門市部的前臺收客工作);“組織”指策劃設計旅遊線路產品、採購並委託供應商接待事宜和團隊接待計畫的落實(包括出境遊簽證等相關出境手續的辦理);“接待”指團隊出發後的接待服務(即團隊接待計畫的實施兌現工作)。旅行社可以僅經營其中的一項,也可以同時經營三項的組合。僅經營招徠業務的旅行社通常稱為“旅遊零售商”,經營組織(或者招徠+組織)業務的通常稱為“旅遊批發商”,僅經營接待業務的通常稱為“旅遊供應商”。本條所指的為旅遊者提供旅遊服務,包括本法第110條第(三)項所指的包價旅遊服務、導遊/領隊服務以及本法第74條所指的受託代訂服務。

本條充分肯定並延續了《旅行社條例》設定的旅行社設立前置行政許可,同時規定了應具備的條件。其中㈠-㈢項是《旅行社條例》已有的規定,註冊資本不少於30萬;㈣、㈤項是本法新設的規定。第㈣項所指的導遊,本法並未強調必須是在導遊崗位上的專職導遊,因此可以理解為導遊證持有者。第㈣項所指的“必要的”,可以理解為“能滿足旅行社業務經營需要”之意。至於行政許可的程式,適用《旅行社條例》第7條的規定。

附《旅行社條例》第7條:

第七條 申請設立旅行社,經營國內旅遊業務和入境旅遊業務的,應當向所在地省、自治區、直轄市旅遊行政管理部門或者其委託的設區的市級旅遊行政管理部門提出申請,並提交符合本條例第六條規定的相關證明文件。受理申請的旅遊行政管理部門應當自受理申請之日起20個工作日內作出許可或者不予許可的決定。予以許可的,向申請人頒發旅行社業務經營許可證,申請人持旅行社業務經營許可證向工商行政管理部門辦理設立登記;不予許可的,書面通知申請人並說明理由。

第二十九條 旅行社可以經營下列業務:

(一)境內旅遊;

(二)出境旅遊;

(三)邊境旅遊;

(四)入境旅遊;

(五)其他旅遊業務。

旅行社經營前款第二項和第三項業務,應當取得相應的業務經營許可,具體條件由國務院規定。

【理解與適用】本條是關於旅行社的業務範圍的規定。凡依據本法第28條取得行政許可的旅行社均可經營本條第(一)、(四)、(五)項的義務。經營出境旅遊業務的行政許可,適用《旅行社條例》第8和第9條的規定;邊境旅遊的行政許可在本條已經設定,具體細則有待於國務院修訂《邊境旅遊管理辦法》。根據《出境入境管理法》的89條規定,出境旅遊包括中國公民前往外國、香港澳門特區和臺灣地區旅遊;入境旅遊指由其他國家進入中國內地。其他旅遊業務屬於兜底條款,主要包括如本法後面提到的自由行小包價、單項委託代訂、代售旅遊產品、提供旅遊設計、諮詢等業務。

附:《旅行社條例》第8條和第9條

第八條 旅行社取得經營許可滿兩年,且未因侵害旅遊者合法權益受到行政機關罰款以上處罰的,可以申請經營出境旅遊業務。
  第九條 申請經營出境旅遊業務的,應當向國務院旅遊行政主管部門或者其委託的省、自治區、直轄市旅遊行政管理部門提出申請,受理申請的旅遊行政管理部門應當自受理申請之日起20個工作日內作出許可或者不予許可的決定。予以許可的,向申請人換發旅行社業務經營許可證,旅行社應當持換發的旅行社業務經營許可證到工商行政管理部門辦理變更登記;不予許可的,書面通知申請人並說明理由。

第三十條 旅行社不得出租、出借旅行社業務經營許可證,或者以其他形式非法轉讓旅行社業務經營許可。

【理解與適用】本條對旅行社出租、出借旅行社業務經營許可證(即對外承包經營或掛靠)等行為做了禁令性規定。該禁令首先是對《行政許可法》第9條和第80條的銜接,第9條規定,依法取得的行政許可,除法律法規規定依照法定條件和程式可以轉讓的外,不得轉讓;第80條又規定,塗改、倒賣、出租、出借行政許可證件,或者以其他形式非法轉讓行政許可的,行政機關應當依法給予行政處罰,構成犯罪的,依法追究刑事責任。其次是對《旅行社條例》第47條的銜接,《旅行社條例》第47條也對上述行為下了禁令並作出了處罰的規定。本法第95條設定了罰則,最高罰幅為沒收違法所得並罰旅行社10萬,有關責任人員2萬;最嚴重的後果是吊銷業務經營許可證。

如前條解讀所述,旅行社的核心業務可分為招徠、組織和接待三大部分。《旅行社條例實施細則》第27條對轉讓、出租或者出借旅行社業務經營許可證的行為做了界定。根據細則該條的立意,招徠可以委託企業法人代理,接待可以委託符合資質的地接社代理,但組織組團社必須全部自己做(即必須由與本旅行社有勞動關係的正式員工直接操作),組織的任何一部分都不得委託或外包。除異地依法設立的非法人分社外,允許任何人員或機構從事旅遊團隊的“組織”和“接待”全過程的工作,即屬違反本條的行為(具體體現為:①操作人員與旅行社無勞動合同和社保關係以及旅行社不向該操作人員支付工資不承擔其社保福利待遇;②旅行社向操作人員個人下達經營任務指標;③門市部以自己的名義與旅遊者簽訂旅遊合同,即旅遊合同的抬頭和印章都是門市部而不是旅行社;④門市部或者屬於旅行社內部正常分工的計調崗位以外的人員從事了旅遊線路策劃設計、採購和聯繫供應商、安排行程等團隊接待計畫落實等銷售收客以外的任何工作;⑤門市部的團費沒有存入旅行社統一開設且只能存款不能取款的銀行帳戶內;⑥門市部不開具或者以自己的名義和印章開具旅遊發票;⑦門市部或者非計調(導遊)部門直接委派領隊/導遊帶團)。

第三十一條 旅行社應當按照規定交納旅遊服務質量保證金,用於旅遊者權益損害賠償和墊付旅遊者人身安全遇有危險時緊急救助的費用。

【理解與適用】本條是關於旅行社繳納質量保證金和保證金的用途的規定。本條的含義是旅行社依法足額繳納的旅遊服務質量保證金(簡稱“質保金”)的本金除用於旅遊者權益損害賠償外,還可在資金緊缺的情況下用於搶險救急。這是本法的一個亮點——進一步用活了質保金。質保金用於搶險救急的流程,國家旅遊局將會在配套文件中具體規定。

《旅行社條例》第13條和第17條對繳納質保金做出了具體規定,即①必須自取得旅行社業務經營許可證之日起3個工作日內辦妥相關手續;②辦理質保金手續可有兩種基本方式:一是在旅遊局指定的銀行凱裏質保金專門帳戶並組合存入質保金(存期有旅行社確定,但不得少於1年),二是由銀行提供書面擔保;③足額存入的數額為一般旅行社20萬(每設立一個分社增存5萬),出境遊組團社140萬(每設立一個分社增存30萬);④對質保金實施動態管理,即足額繳納質保金滿3年無受到行政機關處罰的,存額可以減半;⑤質保金只要求本金足額,利息歸旅行社所有。

質量保證金的用途,《旅行社條例》第15和16條已經規定了3種用途,即①旅行社違反旅遊合同約定,侵害旅遊者合法權益,經旅遊行政管理部門查證屬實的(一般在旅行社拒絕或無力賠償情況下動用),②旅行社因解散、破產或者其他原因造成旅遊者預交旅遊費用損失的,③法院判決、裁定及其他生效法律文書認定旅行社損害旅遊者合法權益,旅行社拒絕或者無力賠償的,人民法院可以從旅行社的質量保證金帳戶上劃撥賠償款;本條增加了第④種用途,就是可以在旅行社資金緊缺的情況下用於旅遊團隊的搶險救急;既可以是旅行社自己動用,也可以是旅遊主管部門決定使用。

從資金取得手續的難易程度看,一般都是提取保證金較責任險賠付快,應為旅行社的首選。保證金墊付後,可以責任險的賠款補足保證金的本金。

從本條的規定我們可以得到一種提示,可以將質保金的利息與旅遊保險結合起來,這樣可以進一步降低旅行社的投保成本,將質保金進一步用活。

第三十二條 旅行社為招徠、組織旅遊者發佈資訊,必須真實、準確,不得進行虛假宣傳,誤導旅遊者。

【理解與適用】本條是關於旅行社不得虛假宣傳的規定,是對《反不當競爭法》第9條和《廣告法》第4條和《消法》第19條規定的銜接。《旅行社條例》第24條也有相同的規定。虛假宣傳是指在商業活動中經營者利用廣告或其他方法對商品或者服務做出與實際內容不相符的資訊,導致客戶或消費者信以為真的行為,主要以客觀事實為認定標準。誤導旅遊者是指旅行社通過資訊發佈和宣傳是旅遊者在主觀上對旅遊產品和服務的真實情況產生錯誤的判斷,從而影響其購買決定的情形。

例如,曾經有一個案例,某旅行社為了加強收客效果,在線路行程單上承諾該團將乘坐某日上午最佳出發時點的航班,結果出發前一天,該旅行社宣佈由於機票緊張未能購到,推遲一天出發。經查航空公司,原承諾的航班純屬捏造,並不存在。這就是明顯誤導的虛假宣傳,同時涉嫌欺詐。還有,一些容易引起歧義的內容,也很容易涉嫌虛假宣傳。

本法第97條對違反本條規定的行為設定了處罰。值得注意的是,《旅遊糾紛司法解釋》第17條還規定,構成欺詐的,需要雙倍賠償損失的。

附:相關法條的規定:

《消法修正案(草案)》將原《消法》第19條的內容改為:“經營者應當向消費者提供有關商品或者服務的真實資訊,不得作虛假或者引人誤解的宣傳” 。

《廣告法》第4條:廣告部的含有虛假內容部的欺騙和誤導消費者。

《反不當競爭法》第9條:經營者部的利用廣告或者其他方法,對商品的質量、製作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。

《旅行社條例》第24條:旅行社向旅遊者提供的旅遊服務資訊必須真實可靠,不得作虛假宣傳。

第三十三條 旅行社及其從業人員組織、接待旅遊者,不得安排參觀或者參與違反我國法律、法規和社會公德的項目或者活動。

【理解與適用】本條是關於旅行社及其從業人員安排違法旅遊專案和活動的禁令性規定。《旅行社條例》第26條及《中國公民出國旅遊管理辦法》第16條也有相似的規定。這裏需要說明的是,根據本法的屬人管理原則,上述行為不論發生在國內還是國外,只要是我國旅行社組織的團隊,即受我國法律法規的約束。出境遊的境外導遊安排了上述活動,根據本法第71條第一款的規定,由組團社承擔法律責任。因此,組團社有義務和責任通過合格供應商選擇的手段,對境外的地接社及其地陪做出必要的限制,禁止其做出上述活動安排,如該地接社不聽,則該供應商應判為不合格,不能再用。本條規定了組織和接待層面均不得安排上述違法活動,也就是說,組團社和地接社(包括出境遊的境外地接社)均不得作出上述安排。

附:相關法條規定:

《旅行社條例》第26條:旅行社為旅遊者安排或者介紹的旅遊活動不得含有違反有關法律、法規規定的內容;第52條:違反本條例的規定,旅行社為旅遊者安排或者介紹的旅遊活動含有違反有關法律、法規規定的內容的,由旅遊行政管理部門責令改正,沒收違法所得,並處2萬元以上10萬元以下的罰款;情節嚴重的,吊銷旅行社業務經營許可證。

《中國公民出國旅遊管理辦法》第16條:組團社及其旅遊團隊領隊應當要求境外接待社按照約定的團隊活動計畫安排旅遊活動,並要求其不得組織旅遊者參與涉及色情、賭博、毒品內容的活動或者危險性活動;第30條:組團社或者旅遊團隊領隊違反本辦法第十六條的規定,未要求境外接待社不得組織旅遊者參與涉及色情、賭博、毒品內容的活動或者危險性活動,或者在境外接待社違反前述要求時未制止的,由旅遊行政部門對組團社處組織該旅遊團隊所收取費用2倍以上5倍以下的罰款,並暫停其出國旅遊業務經營資格,對旅遊團隊領隊暫扣其領隊證;造成惡劣影響的,對組團社取消其出國旅遊業務經營資格,對旅遊團隊領隊吊銷其領隊證。

第三十四條 旅行社組織旅遊活動應當向合格的供應商訂購產品和服務。

【理解與適用】本條是關於旅行社向供應商訂購旅遊產品和服務的規定。本法第97條對違反本條規定的行為制定了罰則,最高罰幅為5萬並處沒收違法所得,違法所得超過5萬的,為違法所得5倍的處罰;對直接負責的主管人員和其他直接責任人員最高處罰2萬。

《旅遊糾紛司法解釋》第14條第二款規定,旅遊經營者對旅遊服務輔助者未盡謹慎選擇義務的,承擔相應的補充責任。司法解釋該條規定的前提與本條前提一致,後果互為補充;前者規定了旅遊經營者要承擔的行政責任,後者則規定了民事責任。從本法第71條的規定看,本法對組團社設定了嚴格的連帶責任。因此有必要進一步加強對供應商的監控力度。

至於“合格供應商”的界定,根據本法的相關規定、常理以及司法實踐,應能得出以下6點:①資質合格,即要有合法的經營資質;②安全保障能力合格,即要有本法第79條規定的安全管理法律法規及標準執行情況總結、旅遊者安全保護制度和應急預案、產品和服務的安全檢驗、檢測和評估機制、危害防範措施、從業人員應急救助技能培訓計畫方案和第三款規定的接待特殊人群的特殊安保措施(其中旅遊景區還需滿足本法第42條的要求);③履行相關法定義務合格,即能切實履行本法第80條規定的各項法定義務並願意依據本法第69條第二款的規定與組團社簽訂採購合同,其中酒店能履行本法第75條規定的各項法定義務,景區能履行本法第45條的各項法定義務;④履約及採購能力合格,即有滿足旅行社團隊接待需要的履約能力和資源採購能力,能及時有效處理責任投訴或旅遊糾紛;⑤選用評價審批程式合格,即經過旅行社規定的選擇審查審批機制並最終獲得審批,同時建立了行之有效的不合格供應商退出機制;⑥採購合同內容合格,訂採購合同應就上述第②、③、④點的內容作出明確約定。

這裏要注意的是,供應商的合法經營資質是其屬地有關機構認定的,有些暫未獲得合法經營資質的供應商(如農家樂、民宿、草原騎馬等),該類供應商的使用是有一定經營風險的,如確需使用,更應注重對其安全保障能力接待能力等的考察評估,從嚴審批,儘量避免發生安全事故或者服務質量投訴。

國家旅遊局正在制定的《旅行社安全規範》行業標準(送審稿)中對合格供應商也作出了相應的規定。

附:標準(送審稿)的相關規定:

5.4.1地接社與履行輔助人的選用

5.4.1.1 旅行社應選擇合格的地接社或履行輔助人,並對擬選用的地接社或履行輔助人進行評估,以確保:

a)具備合法經營資質、證照齊全,

b)有完善的安全管理制度和安全保障措施及其實施證據、應急處置預案和相關賠付制度及賠付能力;

c)有能滿足團隊接待需要的履約能力和地接資源掌控能力;

d)高風險旅遊產品涉及的履行輔助人有針對高風險項目的安全措施、專業人員、應急預案和相關專業器材;

5.4.2.2 旅行社與地接社或履行輔助人簽訂的採購合同/協議,應有相關安全條款,約定各方在對遊客安全保障、突發事件處置、善後賠償等方面的權利與義務;其中,與高風險旅遊線路的履行輔助人簽訂的委託合同,應有滿足安全防範措施的要求和具備實施應急救援預案條件的安全條款。

5.4.2.3 旅行社應對地接社或履行輔助人旅遊團隊安全保障能力進行定期考察。

5.4.2.4 與地接社或履行輔助人的採購合同,在簽訂前應按照旅行社的供應商選擇審批程式獲得審批,並保存實施證據。

5.4.2.5 旅遊汽車除滿足本條款要求外,還應同時滿足5.4.2的特別要求。

5.4.2.6 旅遊餐飲和住宿除滿足本條款要求外,還應同時滿足5.4.3的特別要求。

旅遊汽車安全

旅行社使用的旅遊營運車輛應符合GB/T 26359的要求,並保證車輛符合旅遊包車營運資質、安全檢驗合格,滿足旅遊行程運輸要求。

旅行社應督促旅遊汽車承運人嚴格貫徹落實車輛出車檢查制度,做到旅遊車輛班組日檢、部門周檢、公司月檢。檢查中使用安全檢查表並簽名。對檢查中發現的問題,應立即處理;不能立即處理的,應及時報告;嚴重或累次違反採購協議的安全條款約定的,應及時停用。

旅行社使用的旅遊汽車的駕駛員應具備相關資質,並確保行車安全,不超載超速、不疲勞駕駛、不酒後駕車。對連續駕駛超過4 h,或連續行程超過400 km的旅遊線路,旅行社應安排駕駛員中途休息時間,或增配一名駕駛員。

旅行社使用的旅遊汽車應在首排正座設置導遊/領隊專座,以保障導遊/領隊的人身安全。

5.4.3 旅遊餐飲與住宿

旅行社向遊客提供的預包裝食品和飲料時,應確保食品和飲料來源明確,有完整的質量標識或證明,並符合保質期限。

旅行社在為旅遊團隊選擇飲食場所時,應考察其食品安全衛生情況,選擇符合GB 16153要求,且外觀乾淨、衛生的餐廳。

旅行社在為旅遊團隊選擇住宿場所時,應考察其消防、治安等方面的安全管理情況,確保其建立並運行安全管理體系。

5.4.4 安全評估

旅行社應定期對地接社和履行輔助人進行包含安全工作在內的評估,對安全不能達標的地接社和履行輔助人應終止合作。

第三十五條 旅行社不得以不合理的低價組織旅遊活動,誘騙旅遊者,並通過安排購物或者另行付費旅遊專案獲取回扣等不正當利益。

旅行社組織、接待旅遊者,不得指定具體購物場所,不得安排另行付費旅遊專案。但是,經雙方協商一致或者旅遊者要求,且不影響其他旅遊者行程安排的除外。

發生違反前兩款規定情形的,旅遊者有權在旅遊行程結束後三十日內,要求旅行社為其辦理退貨並先行墊付退貨貨款,或者退還另行付費旅遊項目的費用。

【理解與適用】 本條是關於旅行社零負團費經營模式的禁令性規定,也是本法為打擊零負團費、淨化旅遊市場、切實維護旅遊者合法權益的重拳武器,為本法的新設規定。本條三個條款的邏輯關係是,第一款是本條的核心和關鍵,依據第二款約定的購物活動其實質不得違反第一款的規定,第三款是違反第一、二款要承擔的民事責任。同時本法第98條則規定了要承擔的行政責任:最高罰幅為30萬,違法所得在30萬以上的並處違法所得最高5倍的罰款,直至吊銷經營許可證;對直接負責的主管人員最高罰2萬,沒收違法所得,並暫扣或吊銷導遊證、領隊證。

第一款旨在顛覆旅行社現行的零負團費經營模式,禁止旅行社從“指定的具體購物場所”獲取任何回扣等不正當利益以彌補線路低價帶來的利潤損失。第一款的含義是旅行社的旅遊線路產品賣價不得以零 負利潤搶奪市場。就是說,旅行社的主營業務利潤只能從線路產品賣價中來,任何其他途徑的主營業務利潤所得(包括購物與自費項目的回扣、向導遊領隊索取的“人頭費”、因要求導遊領隊承擔部分團隊開銷而省下的開支等)均為不正當利益,屬違法行為。要正確理解本款“不合理的低價”的含義,眾所周知,根據經濟學的原理,產品的賣價等於成本加毛利,而旅遊線路的主要成本構成一般是吃住行遊這四項包價旅遊服務必備要素的採購價之和。如果說此四要素的供應商為獎勵旅行社給予大量客源等貢獻,對個別團隊給予大幅度的折扣或免收費用或者旅行社為擴大宣傳目的將市場推廣費用打入個別團隊成本導致的團隊成本的大幅降低,這屬於合理;但是如果通過供應商長期“贊助”致使某項要素(如觀光汽車等)採購價格長期缺項(如為零等),或者賣價明顯低於本法第111條第㈢項法定的包價旅遊服務四大必備要素(吃、住、行、遊)的市場散客公佈價的5折的,則屬於“不合理的低價”。

關於第二款的規定,汪洋副總理在國務院召開的貫徹實施《旅遊法》電視電話會議的重要講話中明確指出,旅行社指定購物場所、誘騙和強迫消費等所屬於違法行為,要從嚴懲處。本款的“具體購物場所”指不向當地公眾開放(或者雖稱也向當地公眾開放,但由於地點偏僻,當地公眾不便前往)、僅向旅行團提供購物服務、商品價格明顯高於市價且向旅行社返還高額回扣(即商業賄賂)的購物店(同時向當地公眾開放、當地公眾與旅遊者購物同價且不向旅行社返還回扣的大型商店除外)。“指定”指旅遊行程與購物自費安排在行程單上硬性捆綁,旅遊者無分解和單項選擇權的情形。鑒於旅行社的旅遊合同(含行程單)屬於格式合同,旅遊者無法也無權修改,因此,在其上提出購物和自費安排屬於指定行為。因此,第二款的含義是,旅行社不得在旅遊主合同(含行程單)中以任何方式做出任何購物和自費的安排(說穿了,主合同及所附行程單必須純玩);但是旅行社可以在簽訂旅遊合同時由營業員或者在旅遊途中有導遊員與旅遊者另行協商並另紙簽訂購物自費補充協定(其中購物不得安排前往“具體購物場所”)。但是,旅行社不得因為旅遊者拒簽購物自費補充協議而在旅遊合同中加價,也不得因為旅遊者簽訂了購物自費補充協議而降低旅遊線路價格,否則涉嫌誘騙。有一點需要注意,為了避免出現第二款規定的“影響其他旅遊者行程安排”的情形出現,在全團遊客未簽齊購物自費補充協議,尤其是不能妥善安排不簽補充協定遊客的情況下,最好不要安排。

因此,依據第二款規定約定的購物活動,如果是在“不合理的低價”的線路產品中或其實質屬於“指定”或者安排前往“具體購物場所”的,都屬於違反本法的行為,按照第三款的規定承擔法律責任並按本法第98條的規定處罰。也就是說,約定購物活動和自費專案必須同時符合本條第一款和第二款的規定,亦即必須同時滿足以下全部前提:①旅遊線路賣價的必須在合理以上水平,②不得“指定”,③不得前往“具體購物場所”。

關於第三款的規定,該款執行的前提是旅行社及其導遊領隊違反了本條第一、二款的規定。因此,合法的購物安排中如出現商品質量問題,本款及本法的第98條不適用。但由於該購物是旅行社按約安排的,根據合同相對性原則,旅行社有協助旅遊者退換的義務;如果旅行社怠於履行該義務,則應承擔相應的違約責任。

還有一個問題,現在有些景點景區出口處設有購物店,只要沒在購物補充協議中約定進入,一般不算。但為穩妥起見,最好在主合同或行程單上明確載明該景點景區出口商店不屬於購物安排,行程單也不要安排在該店的停留時間。

關於景點與購物點的界定,參觀體驗店、生產作坊企業時需要慎重,按照一般常理,景點景區只能向旅遊者出售零食、飲料或者小件工藝紀念品等商品。因此如果體驗店、種植園、生產作坊等企業在接受參觀時推銷本企業的主營產品,其行為符合“具體購物場所”定義特徵的,屬於違反本條規定的購物安排。

第三十六條 旅行社組織團隊出境旅遊或者組織、接待團隊入境旅遊,應當按照規定安排領隊或者導遊全程陪同。

【理解與適用】本條是關於旅行社委派全陪領隊的規定。《旅行社條例》第30條規定了凡出境遊團隊必須委派領隊全程陪同。《中國公民出國旅遊管理辦法》第10條也有同樣的規定。至於入境游委派全陪導遊,行政法規暫無統一明確規定,有待於國家旅遊局在下位法中進一步明確。

“團隊”是指由簽訂包價旅遊合同的旅遊者組成的臨時集體,沒有法定人數下限。因此,由於派領隊是出境遊組團社的無條件法定義務,旅遊者的免派要求不得對抗本條的規定。

第三十七條 參加導遊資格考試成績合格,與旅行社訂立勞動合同或者在相關旅遊行業組織註冊的人員,可以申請取得導遊證。

【理解與適用】 本條是關於導遊執業資格制度的規定,根據本條的規定,導遊資格考試合格是辦理導遊證的前提條件,與旅行社簽訂勞動合同或者在相關旅遊行業組織登記註冊是必備條件。《導遊人員管理條例》第3條規定了參加導遊資格考試的條件。本條是本法的又一個亮點,它改變了社會導遊現有的管理模式。也對導遊人員准入制度做了優化。首先,本法取消了《導遊人員管理條例》設立的導遊人員資格證書制度,改為憑導遊資格考試合格成績單辦理。其次,取消了導遊服務公司的社會導遊登記註冊的職能,改由旅遊行業組織登記註冊。這是國家將從業人員管理職能從政府實現向行業協會轉變的一個重大步驟。第三,本法第103條改變了《導遊人員管理條例》對導遊執業資格一經吊銷終身淘汰的規定,自吊銷之日起滿3年後可以按照本條的規定重新報考申辦導遊證。

這裏的旅遊行業組織是指經民政部門登記註冊依法成立的社團組織,如:旅遊協會、旅行社協會、導遊協會或者旅遊協會導遊分會等。鑒於導遊協會或分會尚未普遍成立,可在各地已比較完善的旅遊協會中先行設立導遊工作部作為過渡,承擔相關職能。這裏需要說明的是,到相關旅遊行業組織登記註冊並不意味著一定要加入該協會成為會員。根據行業協會管理的相關法律法規,行業協會可以對自身會員和僅依法登記註冊成員在其權利義務上分別對待。

《導遊人員管理條例》第5條規定了不予頒發導遊證的四種情況:①喪失民事行為能力或者民事行為能力被限制的;②患有(高致病性)傳染性疾病的,③受過刑事處罰的,過失犯罪的除外,④被吊銷導遊證的(本法增加了未滿3年的附加條件)。

附:《導遊人員管理條例》第3條:

第三條  具有高級中學、中等專業學校或者以上學歷,身體健康,具有適應導遊需要的基本知識和語言表達能力的中華人民共和國公民,可以參加導遊人員資格考試。

第三十八條 旅行社應當與其聘用的導遊依法訂立勞動合同,支付勞動報酬,繳納社會保險費用。

旅行社臨時聘用導遊為旅遊者提供服務的,應當全額向導遊支付本法第六十條第三款規定的導遊服務費用。

旅行社安排導遊為團隊旅遊提供服務的,不得要求導遊墊付或者向導遊收取任何費用。

【理解與適用】 本條是旅行社支付導遊勞動報酬、社會保險和服務費用的規定。本條第一款可以理解為對作為旅行社自身員工的專職導遊的規定。第二款是本法新設的規定,可以理解為對旅行社委派社會導遊的要求。考慮到社會導遊現實狀況的複雜性,本法並無明確旅行社與社會導遊之間的用工性質是勞動關係還是勞務關係,一般可以理解為存在勞務關係,應當按照第二款的規定足額支付導遊服務費,但不宜以由旅遊者直接向導遊面付的方式給付。第三款不得要求導遊墊付或者向導遊收取任何費用的規定,其立意是禁止旅行社隨意要求導遊墊付旅遊團款,特別是要求導遊為所帶的旅遊團隊向旅行社繳納“人頭費”買團,是特指旅行社在具體每次委派導遊上團時的法律關係,《旅行社條例》第34條對此有更為具體的規定。

至於向導遊收取的擔保金問題,對於專職導遊因有勞動關係而無此必要(《勞動合同法》也不允許);對於社會導遊,旅行社可以與其成立另外一個法律關係——擔保法律關係,即先行與社會導遊簽妥擔保協議,明確約定好需擔保的標的和保證金的合理數額。據此收取保證金並不違法。為避嫌起見,該保證金的收取可以採用像現行組團社向旅遊者收取出境游保證金中的銀行凍結的方式,此舉還可同時解決保證金返還導遊時其利息分解困難的問題。

至於墊付,儘量不要導遊墊付團款,導遊因團隊緊急避險而墊付的費用,只要單據齊全,下團後應當第一時間給予無條件報銷。

附:《旅行社條例》第34條

第三十四條 旅行社不得要求導遊人員和領隊人員接待不支付接待和服務費用或者支付的費用低於接待和服務成本的旅遊團隊,不得要求導遊人員和領隊人員承擔接待旅遊團隊的相關費用。

第三十九條 取得導遊證,具有相應的學歷、語言能力和旅遊從業經歷,並與旅行社訂立勞動合同的人員,可以申請取得領隊證。

【理解與適用】 本條是關於領隊職業資格的規定,也是本法的一項新創,即申領領隊證以導遊證為前提。這是領隊人員工作質量的一種保證。本條規定了申領領隊證的3個必備條件。其中“旅行社”指出境遊或臺灣遊組團社,勞動合同不包括“以完成一定工作任務為期限的勞動合同”。至於學歷、能力、經歷的具體要求由下位法進一步細化和明確;申領的程式本法也沒有具體規定,適用《出境旅遊領隊人員管理辦法》第5條的規定。至於赴台遊領隊證,依據《大陸居民赴台旅遊管理辦法》第7條和《大陸居民赴臺灣地區旅遊領隊人員管理辦法》的規定,由地方旅遊局向國家旅遊局申領。

根據《立法法》規定的法一般不朔及既往的原則,已經領取的領隊證10月1日後在有效期內仍然有效,期滿換領時要提供導遊證。

第四十條 導遊和領隊為旅遊者提供服務必須接受旅行社委派,不得私自承攬導遊和領隊業務。

【理解與適用】 本條是導遊領隊不得私自承攬業務的規定。《導遊人員管理條例》第9條也有同樣的規定。本條的規定表明由導遊服務公司派導遊上團的做法已經沒有法律依據。這裏的“私自承攬”是與旅行社委派相對應的,指導遊領隊沒有經過旅行社委派擅自攬活提供導遊服務,包括以營利為目的自行非法組團。因此,導遊領隊確因特殊情況需要更換時,儘管當事人可以提名替補人選,但必須得到委派的旅行社的同意並辦理換人手續;私下更換的一律視為違反本條規定。當然,持導遊證人員為親朋好友做陪同講解,或者在特定情況下作為志願者提供免費嚮導與講解服務,則不屬於本條要禁止的行為。

第四十一條 導遊和領隊從事業務活動,應當佩戴導遊證、領隊證,遵守職業道德,尊重旅遊者的風俗習慣和宗教信仰,應當向旅遊者告知和解釋旅遊文明行為規範,引導旅遊者健康、文明旅遊,勸阻旅遊者違反社會公德的行為。

導遊和領隊應當嚴格執行旅遊行程安排,不得擅自變更旅遊行程或者中止服務活動,不得向旅遊者索取小費,不得誘導、欺騙、強迫或者變相強迫旅遊者購物或者參加另行付費旅遊項目。

【理解與適用】 本條是關於導遊領隊行為規範的規定。第一款是對導遊提出的佩戴證件、恪守職業道德、尊重旅遊者並向旅遊者解釋文明規範、勸阻違反社會公德行為等作為義務。職業道德包括職業觀念、職業品德、職業紀律和職業責任。風俗習慣包括民族風俗、節日習俗和傳統禮儀。國家旅遊局已在官網公佈了中國公民出境旅遊和國內旅遊兩個行為規範。

附1:出境旅遊文明指南http://www.cnta.gov.cn/html/2013-7/2013-7-31-16-52-01761.html

國內旅遊行為規範http://www.cnta.gov.cn/html/2013-7/2013-7-31-16-50-58090.html

第二款要求導遊領隊要按照行程單的安排執行,並設置了導遊領隊的禁令性規定。《旅行社條例實施細則》第36條給出了擅自變更行程的界定,第37條給出了允許導遊在現場實施情勢變更的三種情形。本法也給出了3種可以變更合同的情形:一是根據本法第35條第二款的規定,經旅遊者主動提出,雙方協商一致且不影響同團其他旅遊者行程安排的情況下,可以變更;二是按照本法第67條的規定在出現不可抗力或者不可歸責於旅行社的事件影響旅遊行程的,可以協商變更或解除旅遊合同;三是根據本法第73條的規定,旅行社可以根據旅遊者的請求對集體包團合同進行變更。至於行程先後順序的調整,不屬於本條所指的變更行程。但是行程順序的調整畢竟出現了旅遊合同內容的調整,因此應當與旅遊者協商一致。

附2:《旅行社條例實施細則》第36條、第37條

第三十六條  旅行社及其委派的導遊人員和領隊人員的下列行為,屬於擅自改變旅遊合同安排行程:
(一)減少遊覽項目或者縮短遊覽時間的;
(二)增加或者變更旅遊項目的;
(三)增加購物次數或者延長購物時間的;
(四)其他擅自改變旅遊合同安排的行為。
第三十七條  在旅遊行程中,當發生不可抗力、危及旅遊者人身、財產安全,或者非旅行社責任造成的意外情形,旅行社不得不調整或者變更旅遊合同約定的行程安排時,應當在事前向旅遊者作出說明;確因客觀情況無法在事前說明的,應當在事後作出說明。

擅自中止服務活動是指導遊領隊拒絕履行旅遊合同(即甩團)。本法第100條對違反本條規定的最高罰幅為30元,造成滯留的吊銷旅行社業務經營許可證,對主管人員和直接責任人最高罰2萬。

不得索取小費的主語是導遊和領隊。本法並無禁止導遊領隊收取旅遊者主動自願給予的小費。但這裏要注意的是,根據境外支付小費的交易習慣,旅遊者在境外旅遊過程中需要向境外相關服務人員(包括地陪)支付小費的,旅行社應當在簽訂旅遊合同時向旅遊者明確說明。事先無約定事後又要求旅遊者繳納的,視為索取。由於根據本法規定旅行社已向正式聘用的導遊領隊承擔了社保,向臨時聘用的導遊支付了導遊服務費用,因此,旅行社在旅遊合同中約定旅遊者需向己方導遊領隊支付小費的,屬於本條規定的索取行為。

根據最高法院關於《民法通則》的司法解釋的術語界定,“欺騙”指一方當事人故意告知對方虛假情況,或者故意隱瞞真實情況,致使對方當事人作出錯誤意思表示的行為。“誘騙”指當事人通過引誘和引導的方式,實施前述欺騙行為。“強迫”指通過施加壓力迫使對方違背其真實意願服從自己意願的行為。“變相強迫”指雖然一方沒有直接向對方施加壓力,但對方實質上已經處於別無選擇的境地,不得不做出違背自己真實意思的選擇的情形。

第四十二條 景區開放應當具備下列條件,並聽取旅遊主管部門的意見:

(一)有必要的旅遊配套服務和輔助設施;

(二)有必要的安全設施及制度,經過安全風險評估,滿足安全條件;

(三)有必要的環境保護設施和生態保護措施;

(四)法律、行政法規規定的其他條件。

第四十三條 利用公共資源建設的景區的門票以及景區內的遊覽場所、交通工具等另行收費專案,實行政府定價或者政府指導價,嚴格控制價格上漲。擬收費或者提高價格的,應當舉行聽證會,徵求旅遊者、經營者和有關方面的意見,論證其必要性、可行性。

利用公共資源建設的景區,不得通過增加另行收費專案等方式變相漲價;另行收費專案已收回投資成本的,應當相應降低價格或者取消收費。

公益性的城市公園、博物館、紀念館等,除重點文物保護單位和珍貴文物收藏單位外,應當逐步免費開放。

第四十四條 景區應當在醒目位置公示門票價格、另行收費專案的價格及團體收費價格。景區提高門票價格應當提前六個月公佈。

將不同景區的門票或者同一景區內不同遊覽場所的門票合併出售的,合併後的價格不得高於各單項門票的價格之和,且旅遊者有權選擇購買其中的單項票。

景區內的核心遊覽項目因故暫停向旅遊者開放或者停止提供服務的,應當公示並相應減少收費。

【理解與適用】 本條關於景區門票公示、打包售票以及門票據實收費的規定。目前,旅遊景區門票價格一般分為散客價、團體價和旅行社協議價。這裏的團體價是指景區自行制定的,滿足一定人數條件即可享受的對外公佈價,與旅行社無關。第一款同時還規定了景區調價必須提前6個月公佈,即6個月內不得調價。

第二款的主要目的在於禁止景區為提高效益,將轄內不同的景點硬性組合成套票捆綁向旅遊者出售,非法剝奪旅遊者的自主選擇權和公平交易權。本款並無禁止景區組合套票出售,只是要求景區不得因此取消轄內各單個景點散票,並且套票的價格必須低於各景點散票價格之和。

核心遊覽項目主要指景區內最主要、最經典的,具有不可替代性、獨特性和唯一性的吸引物,旅遊者的主要遊覽和體驗點。前述景區必須按照其開放和服務情況據實收費,並及時降價並公示。這裏需要指出的是,因核心遊覽專案恢復開放或者提供服務,景區需要恢復原價的,也應儘早公示。

違反本條規定的,本法第106條設定了罰則——由有關主管部門依照有關法律法規的規定處罰。

第四十五條 景區接待旅遊者不得超過景區主管部門核定的最大承載量。景區應當公佈景區主管部門核定的最大承載量,制定和實施旅遊者流量控制方案,並可以採取門票預約等方式,對景區接待旅遊者的數量進行控制。

旅遊者數量可能達到最大承載量時,景區應當提前公告並同時向當地人民政府報告,景區和當地人民政府應當及時採取疏導、分流等措施。

第四十六條 城鎮和鄉村居民利用自有住宅或者其他條件依法從事旅遊經營,其管理辦法由省、自治區、直轄市制定。

【理解與適用】 本條關於城鄉居民從事旅遊經營的規定。本條的旅遊經營主要指家庭旅館、民宿、農家樂、漁家樂等經營方式;其他條件指土地、農林魚牧等資源,可為旅遊者提供民俗體驗、垂釣、採摘、飲食等服務;“自有”指城鎮居民擁有的住宅的產權或使用權,鄉村居民擁有的宅基地、房屋產權及其所占土地的承包經營權等。

本條的含義是,城鄉居民可以依託上述資源依法從事旅遊經營,具體管理辦法由省一級政府制定。

第四十七條 經營高空、高速、水上、潛水、探險等高風險旅遊專案,應當按照國家有關規定取得經營許可。

第四十八條 通過網路經營旅行社業務的,應當依法取得旅行社業務經營許可,並在其網站主頁的顯著位置標明其業務經營許可證資訊。

發佈旅遊經營資訊的網站,應當保證其資訊真實、準確。

【理解與適用】 本條是關於通過網路經營旅行社專屬業務和發佈旅遊經營資訊的規定。目前,網路經營主要有兩種主要形式,一是網路經營商直接經營旅行社專屬業務,以攜程、芒果網以及旅行社自身的互聯網路平臺為代表,因其本身同時兼有旅行社和網路經營商的雙重身份,因此必須依法獲得旅行社經營許可並標明該資訊;二是網路經營商僅向旅行社、景區等旅遊經營者提供發佈產品資訊的網路平臺,此類經營商雖無需取得自身的旅行社經營許可,但其必須在公佈的旅遊產品資訊中明確標明提供該產品的旅行社的經營許可證資訊。該資訊主要包括旅行社的名稱、法定代表人、許可證編號、業務經營範圍以及作出許可的旅遊局的投訴電話等。網站所發佈的資訊必須與事實相符,無虛假成分。

此外,根據《互聯網資訊服務管理辦法》和《增值電信業務經營許可證規定》的規定,網路運營商需要獲得網路經營的相關行政許可。

第四十九條 為旅遊者提供交通、住宿、餐飲、娛樂等服務的經營者,應當符合法律、法規規定的要求,按照合同約定履行義務。

【理解與適用】本條是對交通、住宿、餐飲、娛樂的服務經營者的銜接性規定。就分別對上述經營者的行為進行規制的法律法規體系還算是比較健全的,他們共同適用的法律法規主要有:《民法通則》、《合同法》、《侵權責任法》、《消費者權益保護法》、《價格法》、《反不正當競爭法》、《反壟斷法》、《突發事件應對法》、《安全生產法》、《公司法》、《公司登記管理條例》等。

專門針對交通的主要還有:《民用航空法》、《鐵路法》、《道路交通安全法》及其《實施條例》、《道路運輸條例》、《道路旅客運輸及客運站管理規定》、《國內水路運輸管理條例》及其《實施細則》等。

專門針對住宿的主要還有:《旅館業治安管理辦法》、《公共場所衛生管理條例》、《消防法》等。

專門針對餐飲的主要還有:《食品安全法》及其《實施條例》、《公共場所衛生管理條例》、《突發公共衛生事件應急條例》、《餐飲業食品衛生管理辦法》等。

專門針對娛樂的主要還有:《娛樂場所管理條例》、《大型群眾性活動安全管理條例》、《遊樂園管理規定》《公共娛樂場所治安安全管理規定》、《公共娛樂場所消防安全管理規定》等。他們的經營行為必須符合法定要求合同契約精神。

第五十條 旅遊經營者應當保證其提供的商品和服務符合保障人身、財產安全的要求。

旅遊經營者取得相關質量標準等級的,其設施和服務不得低於相應標準;未取得質量標準等級的,不得使用相關質量等級的稱謂和標識。

【理解與適用】本條是關於旅遊經營者商品和服務安全保障及質量等級的規定。第一款是與《消費者權益保護法》第18條的銜接,明確規定了旅遊經營者商品和服務的安全性要求及其安全保障法定義務。《旅行社條例》第39條設定了旅行社的安全防範要求,《消費者權益保護法》第18條也對經營者提出了同樣的安全防範要求。同時第79條、第80條和第81條都對旅遊經營者的安保義務提出了具體的要求。本法違反本款規定,本法第107條設定了行政責任;給旅遊者造成人身傷害或者財產損失的,還需依據《合同法》的規定承擔違約責任或者按照《侵權責任法》的規定承擔侵權責任。

目前,旅遊經營者中,相當一部分旅遊飯店、旅遊景區和內河遊船已經分別依據《旅遊飯店星級劃分與評定》國標(GB/T 14308)、《旅遊景區(點)質量等級劃分與評定》國標(GB/T 17775) 和《內河旅遊船星級劃分與評定》國標(GB/T 15731)開展了等級評定並取得質量等級。旅行社也會很快開展。第二款要求,取得等級的其服務必須名實相符,未取得的,不得虛假宣傳。

附1:《旅行社條例》第39條

第三十九條 旅行社對可能危及旅遊者人身、財產安全的事項,應當向旅遊者作出真實的說明和明確的警示,並採取防止危害發生的必要措施。
  發生危及旅遊者人身安全的情形的,旅行社及其委派的導遊人員、領隊人員應當採取必要的處置措施並及時報告旅遊行政管理部門;在境外發生的,還應當及時報告中華人民共和國駐該國使領館、相關駐外機構、當地警方。

附2:《消費者權益保護法》第18條

第十八條經營者應當保證其提供的商品或者服務符合保障人身、財產安全的要求。對可能危及人身、財產安全的商品和服務,應當向消費者作出真實的說明和明確的警示,並說明和標明正確使用商品或者接受服務的方法以及防止危害發生的方法。
經營者發現其提供的商品或者服務存在嚴重缺陷,即使正確使用商品或者接受服務仍然可能對人身、財產安全造成危害的,應當立即向有關行政部門報告和告知消費者,並採取防止危害發生的措施。

第五十一條 旅遊經營者銷售、購買商品或者服務,不得給予或者收受賄賂。

【理解與適用】本條是禁止旅遊經營者給予或收受商業賄賂的規定。目前,商業賄賂在旅遊活動中的指定購物和自費項目環節普遍存在,是支撐旅行社零負團費經營模式的重要根源。《反不當競爭法》第8條對以賄賂手段銷售或購買商品做了禁令性規定。商業賄賂是指經營者以排斥競爭對手為目的,為爭取貿易銷機會,賬外暗中給予交易對方有關人員和能夠影響其貿易的其他人員以財物或者其他好處的不正當競爭行為。回扣是商業賄賂的一種重要形式,指經營者在銷售商品時賬外暗中以現金、實物或者其他方式返還給尤其是對其貿易具有影響力的相關單位或個人的一定比例的商品價款。國家工商總局《關於禁止商業賄賂行為的暫行規定》中也有類似的規定。該《暫行規定》也規定,傭金是指經營者在市場交易中銷售或者購買商品時,以明示和如實入賬的方式,給予為其提供服務的具有合法經營資質的中間人的勞務報酬,屬於合法收入。縱觀目前旅行社從定點購物和自費專案中之所得,均不符合傭金的特徵,反而完全符合商業賄賂的特徵。因此本法對《反不當競爭法》和《刑法》進行銜接,對商業賄賂做了禁令性規定。

根據我國刑法的有關規定,情節嚴重的,將構成商業賄賂罪(就是通常所說的行賄罪和受賄罪),單位和主管人員以及直接責任人員都要受到處罰。

附:《反不當競爭法》第8條

第八條 經營者不得採用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的,以行賄論處;對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的,以受賄論處。
  經營者銷售或者購買商品,可以以明示方式給對方折扣,可以給中間人傭金。經營者給對方折扣、給中間人傭金的,必須如實入賬。接受折扣、傭金的經營者必須如實入賬。

第五十二條 旅遊經營者對其在經營活動中知悉的旅遊者個人資訊,應當予以保密。

【理解與適用】本條是關於旅遊經營者對旅遊者個人資訊保密義務的規定。旅遊者的個人資訊指旅遊者的個人身份資訊,主要包括姓名、性別、年齡、血型、身高、健康狀況、證件號碼、工作單位、通訊位元址、聯繫方式、教育程度、家庭狀況等資訊,屬於旅遊者的個人隱私。除旅行社外,旅遊酒店同樣會接觸到上述旅遊者的個人資訊。

保密一般指不得洩露旅遊者個人資訊和未經旅遊者同意不得公開其個人資訊。本條設定了旅遊經營者對旅遊者個人資訊的保密義務,最高法院《關於審理旅遊糾紛案件適用法律若干問題的規定》第9條、《刑法修正案(7)》第7條、《侵權責任法》第2條、《旅行社條例實施細則》第44條和第58條分別也設定了保密義務和違反保密義務時的法律責任。

附1:《關於審理旅遊糾紛案件適用法律若干問題的規定》第9條

第九條 旅遊經營者、旅遊輔助服務者洩露旅遊者個人資訊或者未經旅遊者同意公開其個人資訊,旅遊者請求其承擔相應責任的,人民法院應予支持。

附2:《刑法修正案(7)》第7條

七、在刑法第二百五十三條後增加一條,作為第二百五十三條之一:“國家機關或者金融、電信、交通、教育、醫療等單位的工作人員,違反國家規定,將本單位在履行職責或者提供服務過程中獲得的公民個人資訊,出售或者非法提供給他人,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑或者拘役,並處或者單處罰金。
  竊取或者以其他方法非法獲取上述資訊,情節嚴重的,依照前款的規定處罰。
  單位犯前兩款罪的,對單位判處罰金,並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依照各該款的規定處罰。”

附3:《侵權責任法》第2條

第二條 侵害民事權益,應當依照本法承擔侵權責任。

本法所稱民事權益,包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發現權、股權、繼承權等人身、財產權益。

附4:《旅行社條例實施細則》第44條第三款和第58條

第四十四條 第三款 旅行社不得向其他經營者或者個人,洩露旅遊者因簽訂旅遊合同提供的個人資訊;超過保存期限的旅遊者個人資訊資料,應當妥善銷毀。

第五十八條  違反本實施細則第四十四條的規定,未妥善保存各類旅遊合同及相關檔、資料,保存期不夠兩年,或者洩露旅遊者個人資訊的,由縣級以上旅遊行政管理部門責令改正,沒收違法所得,處違法所得3倍以下但最高不超過3萬元的罰款;沒有違法所得的,處1萬元以下的罰款。

第五十三條 從事道路旅遊客運的經營者應當遵守道路客運安全管理的各項制度,並在車輛顯著位置明示道路旅遊客運專用標識,在車廂內顯著位置公示經營者和駕駛人資訊、道路運輸管理機構監督電話等事項。

第五十四條 景區、住宿經營者將其部分經營專案或者場地交由他人從事住宿、餐飲、購物、遊覽、娛樂、旅遊交通等經營的,應當對實際經營者的經營行為給旅遊者造成的損害承擔連帶責任。

第五十五條 旅遊經營者組織、接待出入境旅遊,發現旅遊者從事違法活動或者有違反本法第十六條 規定情形的,應當及時向公安機關、旅遊主管部門或者我國駐外機構報告。

【理解與適用】本條是關於旅遊經營者報告義務的規定。接待出境游時,應向旅遊主管部門和我國駐外機構報告;接待入境游時應當向公安機關和旅遊主管部門報告。本法第99條對旅行社不履行本條規定的義務給出罰則。本條的“發現”指知道或者應當知道,即有直接證據證明或者按照一般人的普遍認知能力可以推斷出的情形。“及時”本法雖無作出具體規定,也有待於下位法作出明確規定,在此之前,應作一經發現立即報告理解。

第五十六條 國家根據旅遊活動的風險程度,對旅行社、住宿、旅遊交通以及本法第四十七條規定的高風險旅遊項目等經營者實施責任保險制度。

【理解與適用】本條是關於旅行社、住宿、旅遊交通和高風險旅遊項目實施責任保險制度的規定。責任保險一般可以分為公眾責任險、產品責任險、雇主責任險、職業責任險和第三者責任險等五類。其中旅行社責任保險和承運人責任險就屬於公眾責任險的一種,在旅責險統保專案中的擴展責任中,已涵蓋了雇主責任險。在本條的4個投保主體中,旅行社和旅遊交通已有法定的責任險(分別為旅行社責任險、承運人責任險、第三人責任險、機動車交通事故責任強制保險等),是對現有制度的銜接和進一步確認;住宿和高風險旅遊項目是本法新增的規定。旨在當企業沒有賠付能力時,旅遊者仍能獲得救濟。

第五章 旅遊服務合同

【總體說明】 本章的內容屬於民商法,本章使旅遊服務合同成為有名合同,本章的旅遊服務合同包括包價旅遊合同、委託代訂合同和旅遊諮詢合同。依據《合同法》第123條和第124條的規定,旅遊服務合同本法有規定的,優先適用本法的規定;本法沒有規定的,適用《合同法》總則的規定並參照分則中的“委託合同”的相關規定。

第五十七條 旅行社組織和安排旅遊活動,應當與旅遊者訂立合同。

【理解與適用】 本條是關於旅行社與旅遊者訂立合同的法定義務規定。本條所提的合同是指包價旅遊合同,簽訂的前提是組織和安排旅遊活動。這裏的“組織和安排旅遊活動”就是本法第28條所指旅行社的三大核心專屬業務;本條的“旅遊者”包括散客和單位集體等團體。這裏需要注意的是,為確保旅遊合同合法有效,一是簽訂合同時旅遊者要主體適格,也就是說,自然人必須是完全民事行為能力人或經其法定監護人授權的限制民事行為能力人;團體合同必須加蓋法人公章或是經其授權對外有合法效力的印章,或者由其法定代表人親自簽署;二是不要出現《合同法》第52條和第53條的情形。

鑒於旅遊合同多由格式條款組成,《合同法》第39、40、41條和《旅行社條例》第29條對格式條款的效力均作出了相應的規定。

國家旅遊局和國家工商總局已經出臺了國內游、出境遊、臺灣遊等旅遊合同的示範文本,部分地方旅遊局會同工商局也出臺了一些合同範本,均鼓勵採用。

附1:《合同法》第39條、第40條、第41條、第52條和第53條

第三十九條  採用格式條款訂立合同的,提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務,並採取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款,按照對方的要求,對該條款予以說明。格式條款是當事人為了重複使用而預先擬定,並在訂立合同時未與對方協商的條款。

第四十條  格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規定情形的,或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的,該條款無效。

第四十一條  對格式條款的理解發生爭議的,應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的,應當作出不利於提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的,應當採用非格式條款。

第五十二條  有下列情形之一的,合同無效:

(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益;

(二)惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益;

(三)以合法形式掩蓋非法目的;

(四)損害社會公共利益;

(五)違反法律、行政法規的強制性規定。

第五十三條  合同中的下列免責條款無效:

(一)造成對方人身傷害的;

(二)因故意或者重大過失造成對方財產損失的。

附2:《旅行社條例》第29條

第二十九條 旅行社在與旅遊者簽訂旅遊合同時,應當對旅遊合同的具體內容作出真實、準確、完整的說明。
  旅行社和旅遊者簽訂的旅遊合同約定不明確或者對格式條款的理解發生爭議的,應當按照通常理解予以解釋;對格式條款有兩種以上解釋的,應當作出有利於旅遊者的解釋;格式條款和非格式條款不一致的,應當採用非格式條款。

第五十八條 包價旅遊合同應當採用書面形式,包括下列內容:

(一)旅行社、旅遊者的基本資訊;

(二)旅遊行程安排;

(三)旅遊團成團的最低人數;

(四)交通、住宿、餐飲等旅遊服務安排和標準;

(五)遊覽、娛樂等專案的具體內容和時間;

(六)自由活動時間安排;

(七)旅遊費用及其交納的期限和方式;

(八)違約責任和解決糾紛的方式;

(九)法律、法規規定和雙方約定的其他事項。

訂立包價旅遊合同時,旅行社應當向旅遊者詳細說明前款第二項至第八項所載內容。

【理解與適用】 本條是關於包價旅遊合同的要式合同性質及其必備條款以及旅行社合同條款解釋義務的規定。本法第111條第(三)項給出了包價旅遊合同的定義,根據該定義,判斷包價旅遊合同的核心標準就是“安排行程”。這裏要注意的是,本法第73條所指的合同雖然是按照旅遊者的計畫要求確定合同內容,但也屬於包價旅遊合同,因為合同的內容包括“事先安排”(即在出發前)的“行程”。

本條規定了包價旅遊合同屬於要式合同的性質,即必須採用書面形式簽訂。需要指出的是,書面形式並不局限于紙質合同,電子合同也是屬於書面形式。

本條規定了包價旅遊合同的9項必備條款,旅行社在訂立合同條款時必須具備此9項必備條款,不能遺漏。本條取消了《旅行社條例》第28條關於購物安排和自費專案安排作為合同必備條款的規定,是為了的配合本法第35條關於旅行社不得安排購物和不得安排自費專案的規定。據此,旅行社不得再在旅遊合同或行程單上作出購物和自費專案的安排。

關於第(四)項住宿標準的約定,未取得星級的境內外酒店,其標準可以其名稱、位置或坐落標示,或者以門市散客公佈價作為檔次認定參考標準。

本條第二款規定了旅行社的合同內容說明義務。未履行該說明義務的,有可能因違反法定義務而導致包價旅遊合同的不成立或者被撤銷。為表明旅行社已經履行告知義務,可以在旅遊合同的末端加上“旅行社已向旅遊者詳細解釋本合同的內容,旅遊者同意接受上述條款”一句並以與眾不同的字體或顏色刊印。

違反本條第一款規定的,本法並未給出罰則,但《旅行社條例》第55條做出了處罰規定;其合同關係,依據《合同法》第36條的規定,仍然成立。

附1:《合同法》第36條

第三十六條  法律、行政法規規定或者當事人約定採用書面形式訂立合同,當事人未採用書面形式但一方已經履行主要義務,對方接受的,該合同成立。

附2:《旅行社條例》第55條

第五十五條 違反本條例的規定,旅行社有下列情形之一的,由旅遊行政管理部門責令改正,處2萬元以上10萬元以下的罰款;情節嚴重的,責令停業整頓1個月至3個月:
  (一)未與旅遊者簽訂旅遊合同;
  (二)與旅遊者簽訂的旅遊合同未載明本條例第二十八條規定的事項;

第五十九條 旅行社應當在旅遊行程開始前向旅遊者提供旅遊行程單。旅遊行程單是包價旅遊合同的組成部分。

【理解與適用】 本條是關於行程單性質及提供義務的規定。鑒於旅遊合同多為格式合同或者是工商與旅遊部門提供的範本且內容相對固定,然而行程安排則因線路而異、因時而變。因此行程安排以行程單的方式單列具有較高的可行性和可操作性。行程單是旅遊合同承諾的服務提供義務的具體細化,因此本條規定旅遊行程單是包價旅遊合同的組成部分。

本條同時規定,行程單必須在旅遊行程開始前提供,主要旨在保障旅遊者的知情權,讓其明明白白消費。在簽訂旅遊合同時旅行社應當提供初步行程單,並明確尚有哪些不確定性因素需在行前確定。需要說明的是,初步行程單除不確定性因素外,內容應當與行前行程單一致。

旅行社違反本條規定未提供行程單,本法尚無規定行政責任。但此舉屬於違反合同的法定義務,容易引起兩種對旅行社不利後果:一是旅遊者以重大誤解為由主張合同撤銷,造成旅行社合同前期履行階段的費用損失;二是根據《合同法》和《旅行社條例》關於格式條款解釋權的規定,旅遊者對行程安排作出有利於自己的判定,並以此判定作為衡量旅行社履約與否的標準,給旅行社造成極大的被動。

第六十條 旅行社委託其他旅行社代理銷售包價旅遊產品並與旅遊者訂立包價旅遊合同的,應當在包價旅遊合同中載明委託社和代理社的基本資訊。

旅行社依照本法規定將包價旅遊合同中的接待業務委託給地接社履行的,應當在包價旅遊合同中載明地接社的基本資訊。

安排導遊為旅遊者提供服務的,應當在包價旅遊合同中載明導遊服務費用。

【理解與適用】 本條是關於旅行社委託零售、委託地接以及載明導服費的規定。第一款是關於委託零售制度的規定,是對國家旅遊局以旅監管發〔2010〕77號文確立的旅行社委託代理招徠政策的肯定與提升。本款規定,委託零售必須堅持三項基本原則,一是顯名代理(即必須在包價旅遊合同中披露產品委託社),二是銷售代理社以產品委託社的名義實施其代理行為,三是根據《民法通則》第63條的規定由產品委託社對零售代理社的代理行為承擔民事責任。根據77號文的規定,①銷售代理社必須依法獲得產品委託社的代理授權,並在授權範圍內實施代理業務;②銷售代理社必須將產品委託社簽發的《委託招徠授權書》與許可證(門市部登記證)、營業執照在顯眼處放置或懸掛;③《委託招徠授權書》必須由委託社和代理社分送其屬地旅遊局登記備案。

在包價旅遊合同中載明委託社和代理社的基本資訊,依據《合同法》第402條的規定,不論包價旅遊合同以組團社還是銷售代理社的名義簽訂,其效力將直接約束組團社和旅遊者並直接承擔責任。如果委託社認為代理社有過錯的,可以依據委託協定的約定向代理社追償。

第二款是關於地接業務委託的規定。本款的委託地接與本法第63條規定的因不能成團而將合同的權利義務依法轉讓他社有本質的區別,前者是組團社為降低經營成本,充分發揮地接社的地域優勢,委託地接社在旅遊目的地以組團社名義接待旅行社團的行為;後者則是由受讓旅行社代替出讓旅行社並以自己的名義向轉讓的旅遊者提供旅遊服務。為尊重旅遊者的知情權,本款規定要在包價旅遊合同中載明地接社的基本資訊。鑒於在各旅遊線路中,地接社的安排在簽訂包價旅遊合同時未必都能確定,對未能確定的,按照本法第59條關於旅遊行程單是包價旅遊合同的組成部分的規定,先行在初步行程單上作出“符合《旅行社條例》第36條規定交與具有相應資質的地接社接待”的承諾,並在行前行程單上明確載明地接社的資訊(地接社名稱、聯繫電話、經營牌照號碼、地陪姓名和聯繫電話等)。行前行程單一定要取得旅遊者的簽字確認,以證實地接社的資訊已告知旅遊者並已獲得其同意。《旅行社條例》第55條對未告知旅遊者地接社信息給出了罰則。

為保護導遊獲得合理報酬的權利,限制導遊向旅遊者索取報酬,第三款規定要在包價旅遊合同中載明導遊服務費用。本法雖未對違反本款的行為直接設定罰則,但第96條設定了未向導遊支付本款規定的導遊服務費的罰則。本款所指的導遊服務費包括全陪和地陪的服務費。

附1:《民法通則》第63條

第六十三條  公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為。

代理人在代理許可權內,以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為,承擔民事責任。

附2:《旅行社條例》第55條

第五十五條 違反本條例的規定,旅行社有下列情形之一的,由旅遊行政管理部門責令改正,處2萬元以上10萬元以下的罰款;情節嚴重的,責令停業整頓1個月至3個月:
  (三)未取得旅遊者同意,將旅遊業務委託給其他旅行社;
  (四)將旅遊業務委託給不具有相應資質的旅行社;
  (五)未與接受委託的旅行社就接待旅遊者的事宜簽訂委託合同。

第六十一條 旅行社應當提示參加團隊旅遊的旅遊者按照定規定投保人身意外傷害保險。

【理解與適用】 本條是關於旅行社對旅遊者投保提示義務的規定。人身意外傷害保險是指保險人於被保險人遭受意外傷害時承擔給付保險金責任的保險,屬於壽險的一種。保險標的是被保險人的人身意外傷害(包括死亡);保險人為承保的保險公司;被保險人為旅遊者;受益人可以是投保人、作為被保險人的旅遊者,也可以是其指定的人(投保人指定必須得到被保險人的同意)或其法定監護人、法定繼承人;投保人可以是被保險人,也可以是其以外的任何人,但根據《保險法》第12條的規定,前提是投保人與被保險人對保險標的應當具有保險利益。《保險法》第31條對具有保險利益的情形作了規定。

本條對旅行社設定的法定義務是投保提示,不是強制旅遊者投保或者強制旅行社為旅遊者投保。旅行社的此項義務,屬於包價旅遊合同中的附隨義務。旅行社如未履行該項義務,當旅遊者出現意外傷害時,旅行社應承擔與其提示義務相相應的過錯責任。旅行社可以依據《旅行社條例實施細則》第40條的規定依法成為保險兼業代理人,為旅遊者投保提供便利。需要注意的是,為避免違反《保險法》第31條而導致保險合同無效,旅行社向旅遊者贈送意外險時,旅行社應在包價旅遊合同中約定旅遊者接受贈送,或者直接以旅遊者名義投保。此外,由於意外險的被保險人不是旅行社,保險標的也不是旅行社的損害責任,因此意外險的賠付不能減免旅行社應承擔的侵權賠償責任。

附1:《保險法》第12條、第31條

第十二條 人身保險的投保人在保險合同訂立時,對被保險人應當具有保險利益。
  財產保險的被保險人在保險事故發生時,對保險標的應當具有保險利益。
  人身保險是以人的壽命和身體為保險標的的保險。
  財產保險是以財產及其有關利益為保險標的的保險。
  被保險人是指其財產或者人身受保險合同保障,享有保險金請求權的人。投保人可以為被保險人。
  保險利益是指投保人或者被保險人對保險標的具有的法律上承認的利益。

第三十一條 投保人對下列人員具有保險利益:
  (一)本人;
  (二)配偶、子女、父母;
  (三)前項以外與投保人有撫養、贍養或者扶養關係的家庭其他成員、近親屬;
  (四)與投保人有勞動關係的勞動者。
  除前款規定外,被保險人同意投保人為其訂立合同的,視為投保人對被保險人具有保險利益。
  訂立合同時,投保人對被保險人不具有保險利益的,合同無效。

附2:《旅行社條例實施細則》第40條

第四十條  為減少自然災害等意外風險給旅遊者帶來的損害,旅行社在招徠、接待旅遊者時,可以提示旅遊者購買旅遊意外保險。
鼓勵旅行社依法取得保險代理資格,並接受保險公司的委託,為旅遊者提供購買人身意外傷害保險的服務。

第六十二條 訂立包價旅遊合同時,旅行社應當向旅遊者告知下列事項:

(一)旅遊者不適合參加旅遊活動的情形;

(二)旅遊活動中的安全注意事項;

(三)旅行社依法可以減免責任的資訊;

(四)旅遊者應當注意的旅遊目的地相關法律、法規和風俗習慣、宗教禁忌,依照中國法律不宜參加的活動等;

(五)法律、法規規定的其他應當告知的事項。

在包價旅遊合同履行中,遇有前款規定事項的,旅行社也應當告知旅遊者。

【理解與適用】 本條是關於旅行社在包價旅遊合同訂立時和履行中的告知義務的規定。本條所指的告知義務主要包括兩個方面,一是可能危及旅遊者人身財產安全的旅遊風險(第㈠和第㈡項),二是可能對旅遊者產生不利影響的法律風險(第㈢—㈤項)。告知的目的在於,由此引起的後果和責任,由旅遊者自行承擔。

第一款第㈠項指旅遊者在旅遊全過程中因自身年齡、健康狀況等不適合參加的旅遊活動。第㈡項的注意事項包括行程和項目兩個方面;其中在專案方面,重點是本法第80條的第㈠和第㈡項的內容。第㈢項重點是本法第63—68條、第70—72條規定的費用承擔方式、旅行社的協助索賠義務以及旅遊者責任自負的情形等規定。

第二款的含義是旅行社要告知的是因旅遊活動構成的特殊安全風險,作為有行為能力的自然人應當掌握的一般常識性風險則不包括在內。

上述告知義務最好採取書面方式,旅遊者進入風險多發地帶時再予口頭警示。未履行或者未完全履行上述告知義務,給旅遊者造成人身傷害或財產損失的,旅行社應當承擔相應的法律責任。

第六十三條 旅行社招徠旅遊者組團旅遊,因未達到約定人數不能出團的,組團社可以解除合同。但是,境內旅遊應當至少提前七日通知旅遊者,出境旅遊應當至少提前三十日通知旅遊者。

因未達到約定人數不能出團的,組團社經征得旅遊者書面同意,可以委託其他旅行社履行合同。組團社對旅遊者承擔責任,受委託的旅行社對組團社承擔責任。旅遊者不同意的,可以解除合同。

因未達到約定的成團人數解除合同的,組團社應當向旅遊者退還已收取的全部費用。

【理解與適用】 本條是關於因未達約定的成團人數不能成團旅行社合同解除權的規定。第一款的含義是旅行社只要滿足本款的規定,就可以行使合同解除權,並依照本條第三款的規定全額退還團款即可,無需承擔違約責任。旅遊者若在此時點提出退團,旅行社有損失的,可以依據本法第65條的規定在退還團費前扣除。通知不成團的時點不符合本款規定的,旅行社仍應按照現行旅遊合同範本的約定向旅遊者支付違約金。至於出境遊30天內和國內遊7天內解約如何處理,本法沒有做出規定。根據《合同法》的合同相對性的原理,同一時點旅遊者退團需要扣費的,相應地旅行社解約也要按照合同示範文本的約定支付相應的違約金。

第二款實際上是指旅行社對其合同權利義務的轉讓,也可以理解為出讓社委託受讓社代為履行旅遊合同,也就是俗稱的轉團。本款的施行是有嚴格前提的:①出讓社本身就是策劃產品和委託地接的組團社;②按原定計劃必須是出讓社自己組織出團;③現出讓社因收客人數不足不能成團;④出讓社、受讓社和旅遊者三方應當協議實現轉團。成功轉團後,由於出讓社仍是旅遊合同的一方當事人,因此應當就受讓社的違約或侵權行為先行承擔法律責任。如果遇到此種情況,為了提高訴訟效率,出讓社可以依據最高法院的旅遊糾紛司法解釋第4條的規定,請求法院將受讓社追加為第三人共同訴訟。本款的“可以解除合同”是指在旅遊者不同意轉團的情況下,雙方都有合同解除權。為使不成團的旅行社的法律風險降到最低,與旅遊者解除合同並向其推薦別的旅行社是最為妥當的方式。

旅行社擅自轉團(俗稱的“賣豬仔”)的,屬於違反合同法定義務的行為,適用《合同法》第107條的規定和本法第70條的相應規定承擔違約責任,包括繼續履行、採取補救措施或者賠償損失。

第六十四條 旅遊行程開始前,旅遊者可以將包價旅遊合同中自身的權利義務轉讓給第三人,旅行社沒有正當理由的不得拒絕,因此增加的費用由旅遊者和第三人承擔。

【理解與適用】 本條是關於旅遊者轉讓自身合同權利義務的規定。依據本條的規定,轉讓是有條件的。旅遊者提出轉讓的前提條件是在旅遊行程開始前;轉讓的必備條件旅行社沒有拒絕的正當理由(如第三人的簽證已來不及辦妥、第三人所需機位或火車鋪位無法確認,又或者第三人的身份、資格等不符合該項旅遊活動的特殊要求等都屬於正當理由);轉讓的充分條件是旅遊者或第三人必須承擔因此增加的費用。以上條件有一項不符合,旅遊者都不能轉讓。

第六十五條 旅遊行程結束前,旅遊者解除合同的,組團社應當在扣除必要的費用後,將餘款退還旅遊者。

【理解與適用】 本條是關於旅遊者因自身原因行使合同任意解除權及其後果的規定。本條規定屬於法律在不倡導的前提下認可並尊重旅遊者的包價旅遊合同任意解除權。一方當事人的合同任意解除權在國外的法律和我國的一些其他法律都有存在。但是旅遊者的合同任意解除權的行使是有代價的,即必須承擔旅行社已為其支出的必要費用。該必要費用包括兩方面,一是組團社已向地接社、履行輔助人或公共交通經營者支付且不可退還的費用,二是在旅遊行程中已實際發生的費用(包括提前返程所增加的交通費用)。對一些取證困難的開支項,旅行社可以考慮在合同中名列預期損失約定的方式替代。出境旅遊者合同任意解除權的行使也是有條件的,即必須受本法第16條的限制。

第六十六條 旅遊者有下列情形之一的,旅行社可以解除合同:

(一)患有傳染病等疾病,可能危害其他旅遊者健康和安全的;

(二)攜帶危害公共安全的物品且不同意交有關部門處理的;

(三)從事違法或者違反社會公德的活動的;

(四)從事嚴重影響其他旅遊者權益的活動,且不聽勸阻、不能制止的;

(五)法律規定的其他情形。

因前款規定情形解除合同的,組團社應當在扣除必要的費用後,將餘款退還旅遊者;給旅行社造成損失的,旅遊者應當依法承擔賠償責任。

【理解與適用】 本條是關於旅行社法定合同解除權的規定。根據本條第一款的規定,只要旅遊者方面具備第㈠—㈣項情形之一的,旅行社即獲合同解除權。這裏的傳染病指的是高致病性傳染病(如非典、禽流感、肺結核、流腦、霍亂、登革熱等),如旅遊者僅患有低致病性傳染病(如流感、乙肝、愛滋病等),旅行社行使合同解除權的,法院未必支持。第㈣項的情形包括違反本法第14條的行為。

第二款是對合同解除的後果的規定。合同解除後,根據《合同法》第97條的規定,未履行部分旅行社可不再履行,已履行部分所產生的必要費用由旅遊者承擔。此外旅遊者還要賠償因此給旅行社造成的損失。這裏的“必要費用”的內涵與前條(第65條)是不一樣的,前條是旅遊者在無過錯的前提下解約,其任意解約行為並不視為違約,因此“必要費用”沒有包括旅行社的預期利潤損失;然而,本條的情形不一樣,旅行社是在旅遊者有嚴重過錯(甚至違法)的前提下依法解約的,因此“必要費用”可以包括旅行社的預期利潤損失。

這裏需要注意的是,由於解除的後果對旅遊者極為不利,因此旅行社及其從業人員要留存好證據,以證實行使合同解除權的合法性和必要性。此外,合同解除後,旅行社還應當依據本法第68條的規定,協助安排其返程。

第六十七條 因不可抗力或者旅行社、履行輔助人已盡合理注意義務仍不能避免的事件,影響旅遊行程的,按照下列情形處理:

(一)合同不能繼續履行的,旅行社和旅遊者均可以解除合同。合同不能完全履行的,旅行社經向旅遊者作出說明,可以在合理範圍內變更合同;旅遊者不同意變更的,可以解除合同。

(二)合同解除的,組團社應當在扣除已向地接社或者履行輔助人支付且不可退還的費用後,將餘款退還旅遊者;合同變更的,因此增加的費用由旅遊者承擔,減少的費用退還旅遊者。

(三)危及旅遊者人身、財產安全的,旅行社應當採取相應的安全措施,因此支出的費用,由旅行社與旅遊者分擔。

(四)造成旅遊者滯留的,旅行社應當採取相應的安置措施。因此增加的食宿費用,由旅遊者承擔;增加的返程費用,由旅行社與旅遊者分擔。

【理解與適用】 本條是關於因不可抗力等不可歸責於旅行社的事件是旅遊行程受到影響時,對旅遊合同的處理及其相應的法律後果的規定。本條實施的前提是發生了不可歸責於旅遊經營者或履行輔助人的合同解除或情勢變更事項。對合同解除所導致的結果,旅行社免責,合同未履行部分終止履行,但旅行社應當退還除已付且不可退部分外的費用,並且按照本法第68條的規定協助旅遊者返回出發地或者旅遊者指定的合理地點,費用由旅遊者自理;對因情勢變更導致的結果互為免責,沒變的部分應當繼續按原約定履行,變更後的費用原則上由旅遊者“多除少補”,對因此增加的緊急避險以及滯留情況下的返程費用,由雙方共同分擔。變更還是解除的選擇權在旅遊者,因此旅行團可能會出現部分解除部分變更的情形。對解除的,費用按本條第㈡項第一句的規定辦理,旅行社還應按第68條的規定協助其返回;對變更的,旅行社應繼續履行變更後的合同,費用(包括由於人數減少而導致的單價上升因素)按實際情況適用本條第㈡項第二句或第㈣項的規定。

合同的情勢變更有可能迫不得已地引起旅遊者的滯留,因此,本條第㈡和㈣項的關係是,合同變更後沒有引起滯留的,費用按第㈡項的旅遊者“多除少補”的原則辦,引起滯留的,按第㈣項的規定辦。

第㈢項規定緊急避險費用和第㈣項規定返程費用有雙方分擔,主要考慮是,發生上述情形,旅行社與旅遊者雙方均無過錯,按照《民法通則》和《合同法》的公平原則,由雙方分擔。按照本法的立意,分擔的底線就是各承擔50%。

本條所指的需扣費用,有些(如包機或切位、包專列或切位、包船等)可能由於交通承運人整體收費而難以舉證個人單價,在此情況下,可以在合同中予以具體數額約定,也可以採用按日均分的方法處理。

附:《合同法司法解釋(二)》對“情勢變更”的解釋:

第二十六條 合同成立以後客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬於商業風險的重大變化,繼續履行合同對於一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的,當事人請求人民法院變更或者解除合同的,人民法院應當根據公平原則,並結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。

第六十八條 旅遊行程中解除合同的,旅行社應當協助旅遊者返回出發地或者旅遊者指定的合理地點。由於旅行社或者履行輔助人的原因導致合同解除的,返程費用由旅行社承擔。

【理解與適用】 本條是關於包價旅遊合同解除時旅遊者返程及其費用負擔的規定。本條所提的“合同解除”,可以是旅遊者解除,也可以是旅行社解除。本條有兩層含義,一是規定了合同解除後旅行社協助旅遊者返回的法定義務,二是規定了返程費用承擔三項原則:①旅遊者任意解除或者旅行社依據本法第66條規定解除的,返程費用由旅遊者自己承擔,②因不可抗力等不可歸責於旅行社的原因導致合同解除的,返程費用依據本法第67條的規定辦理,③由於旅行社或者履行輔助人的過錯導致合同解除的,返程費用由旅行社承擔。

第六十九條 旅行社應當按照包價旅遊合同的約定履行義務,不得擅自變更旅遊行程安排。

經旅遊者同意,旅行社將包價旅遊合同中的接待業務委託給其他具有相應資質的地接社履行的,應當與地接社訂立書面委託合同,約定雙方的權利和義務,向地接社提供與旅遊者訂立的包價旅遊合同的副本,並向地接社支付不低於接待和服務成本的費用。地接社應當按照包價旅遊合同和委託合同提供服務。

【理解與適用】 本條是關於包價旅遊合同履行中有關問題的規定。第一款與《合同法》的合同履行原則相銜接,合同應當的到完全履行和忠實履行。關於“不得擅自變更旅遊行程安排”的解讀,請參閱本法第41條第二款的解讀。

第二款規定了組團社委託地接社的法定工作四部曲:一是地接社必須具有相應資質,二是必須簽訂書面委託合同,三是向地接社提供包價旅遊合同副本,四是向地接社支付不低於成本的費用。考慮到旅行社操作的實際情況並結合本法第59條的規定,第三點要求的“提供包價旅遊合同副本”的具體做法可以是,先行向地接社提供在用的包價旅遊合同示範文本樣板並即時更新,同時每團比向地接社提供該團的即時行程單,並在其上載明導遊服務費。

地接社履行包價旅遊合同和委託合同義務的原則與第一款組團社的原則相同。地接社必須按照組團社的委託,全面忠實的履行包價旅遊合同。

第七十條 旅行社不履行包價旅遊合同義務或者履行合同義務不符合約定的,應當依法承擔繼續履行、採取補救措施或者賠償損失等違約責任;造成旅遊者人身損害、財產損失的,應當依法承擔賠償責任。旅行社具備履行條件,經旅遊者要求仍拒絕履行合同,造成旅遊者人身損害、滯留等嚴重後果的,旅遊者還可以要求旅行社支付旅遊費用一倍以上三倍以下的賠償金。

由於旅遊者自身原因導致包價旅遊合同不能履行或者不能按照約定履行,或者造成旅遊者人身損害、財產損失的,旅行社不承擔責任。

在旅遊者自行安排活動期間,旅行社未盡到安全提示、救助義務的,應當對旅遊者的人身損害、財產損失承擔相應責任。

【理解與適用】 本條是關於旅行社在包價旅遊合同中違約責任的規定。第一款的第一句是對《合同法》第107條的銜接,規定了旅行社在一般情形下的違約責任承擔原則。違約行為是旅行社依法承擔責任的前提,主要包括:擅自變更旅遊行程、遺漏或減少旅遊景點或服務專案以及降低服務標準等。本款規定的三種違約責任承擔方式中,繼續履行的前提是旅遊者在合理期限內請求且旅行社能夠繼續履行,也就是說必須以繼續履行不出現《合同法》第110條第㈡項的“旅行費用過高”情形為限,換句話說,指旅遊團尚未離開當地時繼續履行;採取補救措施通常指以合理的服務項目替代,前提也必須是旅遊者在合理期限內請求;賠償損失通常指賠償旅遊者的實際損失,主要包括:未履行專案的費用(含景點門票、導服費、觀光交通費等)、降低標準的差價等,如導致食宿費用增加和誤工費的,也包括在內。

第一款第二句是對旅行社出現“甩團”惡意行為的懲罰性賠償責任規定,是本法的一項新創。在包價旅遊合同履行過程中,只要不出現不可抗力等法定免於履行情形或者旅遊者免於旅行社履行的約定情形的,都可理解為“具備履行條件”。

第二款是旅行社不擔責情形的規定,屬於本法第62條第㈢項要求告知旅遊者的必要資訊。旅遊者的違約行為一般包括擅自脫團或分團、自行參加行程外的活動等。本款的特定情形與本法第63條、第65條、第66條和第67條規定的包價旅遊合同的依法解除不同,旅遊者的違約行為導致合同解除的,屬於旅遊者違法解除(違反本法第16條的規定),旅行社的免責包括免去協助其返程之責。

第三款是旅遊者自行安排活動期間旅行社的責任規定。“旅遊者自行安排活動期間”指旅行社不提供服務,由旅遊者在離開旅行社方及其工作人員視野的情況下自己安排活動的期間;該活動不屬於合同提供服務的組成部分,旅行社也無法預期其內容和控制其風險。因此旅行社僅承擔事前的安全提示和事後(即在旅遊經營者得知旅遊者遇險時)的救助義務。本款的“相應責任”是指與旅行社過錯程度相當的責任。旅行社“機+酒”小包價自助遊產品中,超出“機+酒”範圍的活動,也屬於“旅遊者自行的安排活動”,適用本款的規定。

這裏要注意的是,根據前述界定,旅遊者在旅行團下榻的酒店的房間內及其公共區域的活動以及於行程指定的時間內在行程安排的景區(點)裏的遊覽(不論集體行進與否),不屬於“旅遊者自行安排活動期間”。旅行社對於旅遊者在旅行團下榻酒店或行程安排的景區(點)內出險後,儘管酒店或景區屬於本法所指的履行輔助人,但救助不能僅靠履行輔助人及其工作人員,旅行社的導遊或領隊應當積極作為組織救助,因為履行輔助人的救助未必完全等同於旅行社的救助。

附:《合同法》第107條、第110條

第一百零七條  當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的,應當承擔繼續履行、採取補救措施或者賠償損失等違約責任。

第一百一十條  當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的,對方可以要求履行,但有下列情形之一的除外:

(一)法律上或者事實上不能履行;

(二)債務的標的不適於強制履行或者履行費用過高;

(三)債權人在合理期限內未要求履行。

第七十一條 由於地接社、履行輔助人的原因導致違約的,由組團社承擔責任;組團社承擔責任後可以向地接社、履行輔助人追償。

由於地接社、履行輔助人的原因造成旅遊者人身損害、財產損失的,旅遊者可以要求地接社、履行輔助人承擔賠償責任,也可以要求組團社承擔賠償責任;組團社承擔責任後可以向地接社、履行輔助人追償。但是,由於公共交通經營者的原因造成旅遊者人身損害、財產損失的,由公共交通經營者依法承擔賠償責任,旅行社應當協助旅遊者向公共交通經營者索賠。

【理解與適用】 本條是關於地接社與履行輔助人的原因導致違約的責任承擔的規定。第一款作出了組團社先行擔責(即連帶責任)的規定,同時建立了組團社的追償機制。遇此情況,組團社可以依據最高院旅遊糾紛司法解釋第四條的規定請求法院將地接社與/或履行輔助人追加為第三人共同訴訟,以減輕連環訴訟的訟累,提高理賠效率。

第二款第一句與《合同法》第122條進行了銜接,賦予了旅遊者在違約與侵權責任競合情況下的選擇權。如果旅遊者僅對組團社提起侵權之訴,組團社可以依據最高院人身損害賠償司法解釋第5條的規定,要求法院將地接社與/或履行輔助人追加為共同被告。這裏我們可以看到,既然法條賦予了旅遊者直接追究地接社與/或履行輔助人責任的權利,組團社(尤其是其導遊領隊)應當善於利用這一法律武器,在現場勇於代表旅遊者向責任者交涉,為旅遊者維權,儘量將問題解決在當地,不要帶回組團社再處理。

第二款第二句規定了旅行社協助旅遊者向公共交通索賠的義務。公共交通是指以其公共運輸計畫內的定期或不定期的班線(航班),向不特定的乘客提供承運服務的交通工具,包括航空、鐵路、客輪的定期航班(車次)以及城市公交、地鐵等。本款之所以將其剔除在旅行社的責任之外,主要是因為旅行社對其基本上無選擇餘地,更無控制能力。因屬於團隊旅遊,本款設定了旅行社協助索賠的法定義務。

這裏要注意的是,旅遊包車經營者屬於本法所指的履行輔助人,不屬於公共交通,這是沒有爭議的。但是,旅行社的包機、包專列或者包船,由於其一般是計畫外額外增加班次且僅向特定乘客服務,不符合前述“在公共運輸計畫內”和“不特定的乘客”兩個基本要件,硬要將其劃歸公共交通,恐難得到政府行政部門和法院的支持。至於景區經營的纜車和擺渡車,由於景區(點)本身的履行輔助人的屬性,其經營的纜車和擺渡車也恐難拉出來作為公共交通來處理。

附1:最高院旅遊糾紛司法解釋第4條

第四條  因旅遊輔助服務者的原因導致旅遊經營者違約,旅遊者僅起訴旅遊經營者的,人民法院可以將旅遊輔助服務者追加為第三人。

附2:最高院人身損害賠償司法解釋第5條

第五條  賠償權利人起訴部分共同侵權人的,人民法院應當追加其他共同侵權人作為共同被告。賠償權利人在訴訟中放棄對部分共同侵權人的訴訟請求的,其他共同侵權人對被放棄訴訟請求的被告應當承擔的賠償份額不承擔連帶責任。責任範圍難以確定的,推定各共同侵權人承擔同等責任。

人民法院應當將放棄訴訟請求的法律後果告知賠償權利人,並將放棄訴訟請求的情況在法律文書中敘明。

第七十二條 旅遊者在旅遊活動中或者在解決糾紛時,損害旅行社、履行輔助人、旅遊從業人員或者其他旅遊者的合法權益的,依法承擔賠償責任。

【理解與適用】 本條是關於旅遊者對他人損害賠償的規定,也是旅遊者違法本法第14條規定的責任承擔規定。旅遊者的不當行為會引起三種不良後果:一是影響行程,致使合同的正常履行出現障礙(如旅遊者拒絕登機、登車或阻止他人正常服務等);二是對財產權的侵犯(如對經營者及其從業人員或其他旅遊者的公私財產實施破壞等);三是是對人身權的侵犯(如侮辱、打罵從業人員等)。

旅遊者承擔賠償責任,原則上要具備四個條件:一是實施了侵害他人民事權益的行為,二是受害者遭受了損害,三是旅遊者的侵權行為與受害者所周損害之間存在應關係,四是旅遊者主觀上有過錯。

第七十三條 旅行社根據旅遊者的具體要求安排旅遊行程,與旅遊者訂立包價旅遊合同的,旅遊者請求變更旅遊行程安排,因此增加的費用由旅遊者承擔,減少的費用退還旅遊者。

【理解與適用】 本條是關於旅行社簽訂集體包團包價旅遊合同的規定。本條規制的前提是法人、組織或者自然人集體包團。與屬於旅行社預製旅遊產品的散客線路有很大的不同,這種旅遊方式屬於定制旅遊產品出遊。前者屬於旅行社的既定旅遊線路,旅遊者無協商變更權,更無最終決定權;後者則由於包團小集體通常能夠形成統一意志,旅行社根據其要求協商策劃安排旅遊行程,最終決定權和行程變更權均在包團旅遊者手中。需要注意的是,本條的合同任意變更權僅授予旅遊者,旅行社仍不得隨意變更,也無協商變更行程的任意權。考慮到行程的變更通常會引起費用的變動,因此本條規定了對旅遊者“多除少補”的處理原則。

第七十四條 旅行社接受旅遊者的委託,為其代訂交通、住宿、餐飲、遊覽、娛樂等旅遊服務,收取代辦費用的,應當親自處理委託事務。因旅行社的過錯給旅遊者造成損失的,旅行社應當承擔賠償責任。

旅行社接受旅遊者的委託,為其提供旅遊行程設計、旅遊資訊諮詢等服務的,應當保證設計合理、可行,資訊及時、準確。

【理解與適用】 本條是關於旅遊委託代訂、設計、諮詢合同的規定。上述3中委託合同均屬於《合同法》規定的委託合同類別。委託合同的訂立是基於旅遊者對旅行社的信任,因此第一款對《合同法》第400條進行了銜接,要求旅行社親自處理委託事務;旅行社作為旅遊者的受託人,其行為的後果由旅遊者承擔,旅行社僅對其代訂行為承擔責任。本款的委託合同屬於有償合同,因此本款對《合同法》第406條進行了銜接,旅行社要就其過錯承擔賠償責任。

本條並無禁止旅行社將委託事務轉委託給第三人代辦,但前提是旅行社必須依據《合同法》第400條的規定先行取得旅遊者的同意,否則,旅行社要對第三人的行為承擔責任。

第二款是對旅遊行程設計和旅遊諮詢合同的規制,要求旅行社應當按約完成並交付旅遊者所要求的工作成果。鑒於本款沒有做出具體界定,且委託合同屬於非格式合同的特點,旅行社最好在簽訂該委託合同是明確約定“合理、可行”的驗收標準。

本條並無對上述3種委託合同規定“要式”(即必須書面簽訂)的要求。

附:《合同法》第400條、第406條

第四百條 受託人應當親自處理委託事務。經委託人同意,受託人可以轉委託。轉委託經同意的,委託人可以就委託事務直接指示轉委託的第三人,受託人僅就第三人的選任及其對第三人的指示承擔責任。轉委託未經同意的,受託人應當對轉委託的第三人的行為承擔責任,但在緊急情況下受託人為維護委託人的利益需要轉委託的除外。

第四百零六條  有償的委託合同,因受託人的過錯給委託人造成損失的,委託人可以要求賠償損失。無償的委託合同,因受託人的故意或者重大過失給委託人造成損失的,委託人可以要求賠償損失。

受託人超越許可權給委託人造成損失的,應當賠償損失。

第七十五條 住宿經營者應當按照旅遊服務合同的約定為團隊旅遊者提供住宿服務。住宿經營者未能按照旅遊服務合同提供服務的,應當為旅遊者提供不低於原定標準的住宿服務,因此增加的費用由住宿經營者承擔;但由於不可抗力、政府因公共利益需要採取措施造成不能提供服務的,住宿經營者應當協助安排旅遊者住宿。

【理解與適用】 本條是關於住宿經營者為旅遊團隊提供住宿服務及其承擔的責任的規定。因住宿經營者與團隊旅遊者之間沒有直接的合同關係,住宿經營者按旅遊服務合同提供服務主要體現為按照其承諾的旅行社住宿訂單的要求本著誠實信用的原則向旅遊者提供住宿服務,否則構成違約,需按《合同法》第107條(見本法第70條解讀的附錄)的規定承擔責任,承擔的方式是另訂與本酒店不遠處且檔次不低於原標準的酒店,並依法承擔因此增加的費用(該費用是指因飯店違約所導致的所有增加費用,包括因訂不到就近的同等酒店而增加的交通費用以及旅行社因此需支付給旅遊者的違約金等)。

儘管本條規定酒店因不可抗力和政府行為導致不能提供服務的,可免於繼續提供並免付違約責任,但本條同時設定了酒店協助另行安排的法定義務(但無需承擔增加的費用),如果拒絕或怠於協助,屬於違反合同的法定義務,酒店仍須就此過錯承擔違約責任。

第六章 旅遊安全

【總體說明】 本章的內容屬於行政法,是本法的主要亮點之一,主要設定了政府部門和經營者的安全保障責任和義務,以及進一步細化了旅遊者的救助請求權,體現了以人為本的思想和對旅遊者的人文關懷。

第七十六條 縣級以上人民政府統一負責旅遊安全工作。縣級以上人民政府有關部門依照法律、法規履行旅遊安全監管職責。

第七十七條 國家建立旅遊目的地安全風險提示制度。旅遊目的地安全風險提示的級別劃分和實施程式,由國務院旅遊主管部門會同有關部門制定。

縣級以上人民政府及其有關部門應當將旅遊安全作為突發事件監測和評估的重要內容。

第七十八條 縣級以上人民政府應當依法將旅遊應急管理納入政府應急管理體系,制定應急預案,建立旅遊突發事件應對機制。

突發事件發生後,當地人民政府及其有關部門和機構應當採取措施開展救援,並協助旅遊者返回出發地或者旅遊者指定的合理地點。

第七十九條 旅遊經營者應當嚴格執行安全生產管理和消防安全管理的法律、法規和國家標準、行業標準,具備相應的安全生產條件,制定旅遊者安全保護制度和應急預案。

旅遊經營者應當對直接為旅遊者提供服務的從業人員開展經常性應急救助技能培訓,對提供的產品和服務進行安全檢驗、監測和評估,採取必要措施防止危害發生。

旅遊經營者組織、接待老年人、未成年人、殘疾人等旅遊者,應當採取相應的安全保障措施。

【理解與適用】 本條是關於旅遊經營者安全防範、管理和保障義務的規定,也是衡量旅行社供應商合格與否的標準之一。第一款中旅遊經營者須執行的安全管理法律法規和標準除本法第49條和第53條解讀所列外,還有《消防法》、《特種設備安全監察條例》、《體育場所開放條件與技術要求》、《企業安全生產標準化基本規範》(AQ/T 9006—2010)等。根據本法及有關安全的法律法規的規定,“安全保護制度”主要包括:①安全生產責任制、②安全經營規章制度與操作規程、③旅遊安全風險監測評估制度及其執行情況小結、④旅遊安全資訊披露告知制度、⑤旅遊安全隱患排查制度、⑥安全教育培訓制度、⑦應急值守制度、⑧各項應急預案等。違法本款規定的,本法第107條的規定處罰。《旅行社安全規範》(送審稿)也給出了安全制度的列項。

第二款的“應急救助技能培訓”主要內容一般包括:現場急救、創傷急救四項基本技術(止血、包紮、固定、搬運)、心肺復蘇、呼吸道梗死急救、意外傷害應急技能、急性高致病性傳染性疫病的緊急防控等技能。旅遊經營者涉及的風險包括環境風險、設備風險和人員風險。旅遊經營者應建立健全上述風險檢測評估制度並付諸實施,有國家行業標準的符合標準要求,尚無標準的應保證產品和服務不存在不合理的危險,即使存在合理的風險也應採取必要的防範措施。

第三款是對《老年人保障法》、《未成年人保護法》和《殘疾人保障法》的銜接。採取的措施應能使其免遭傷害。

附:《旅行社安全規範》(送審稿)的安全制度列項:

4.5.2 旅行社安全生產規章制度應予以頒佈實施,並適時進行評審,以確保其有效性和適宜性。這些制度應涵蓋但不限於以下內容:

——安全生產責任;

——安全服務管理與操作規程;

——旅行社產品安全評估;

——旅遊者安全保護制度;

——老年、未成年及殘疾旅遊者安全保障措施;

——治安、消防管理;

——安全檢查和隱患整改管理;

——安全事故報告和處理;

——安全生產教育培訓;

——安全投入保障;

——安全生產會議;

——安全應急工作預案和各類突發事件應急處置預案;

——安全工作臺帳管理;

——安全考核和獎懲。

第八十條 旅遊經營者應當就旅遊活動中的下列事項,以明示的方式事先向旅遊者作出說明或者警示:

(一)正確使用相關設施、設備的方法;

(二)必要的安全防範和應急措施;

(三)未向旅遊者開放的經營、服務場所和設施、設備;

(四)不適宜參加相關活動的群體;

(五)可能危及旅遊者人身、財產安全的其他情形。

【理解與適用】 本條是關於旅遊經營者安全說明或警示義務的規定,也是旅行社合格供應商的評定標準之一。安全說明與警示義務在《安全生產法》和《產品質量法》等法律都有要求,屬於經營者的一項法定義務。這裏要求的“明示”是指用積極的、直接的、明確的方式,將說明或警示的內容告知給旅遊者,包括口頭明示、書面明示和警示牌標示等。“事先”是指整個旅遊行程開始前或者行程中某個具體專案開始前的時間區間。警示說明內容的第㈢項包括旅遊者按通常理解景區或酒店等應當正常開放但由於特殊原因未能開放的專案、區域和設施等,第㈣項內容的設置主要考慮有些區域旅遊或者活動對於某些旅遊者的健康有不利影響,如高原地區與高風險專案等,就有不適宜參加的人群。

第八十一條 突發事件或者旅遊安全事故發生後,旅遊經營者應當立即採取必要的救助和處置措施,依法履行報告義務,並對旅遊者作出妥善安排。

【理解與適用】 本條是關於旅遊經營者安全救助、處置和報告義務的規定。突發事件在《突發事件應對法》第3條給出了定義,旅遊安全事故主要指涉及旅遊經營者或者旅遊者的安全事故。“立即採取”是指事件(故)發生後,旅遊經營者自知道或應當知道的第一時間進行相關工作,強調即時性;國家有規定的,按規定要求。“必要的”指在自身能力範圍內積極採取合理措施施救和處置,如營救受害者、疏散、撤離安置受威脅者、控制危險源、標明危險區域、封閉危險場所以及防止維護擴大的其他措施等。

本條還同時規定了旅遊經營者的報告義務。違反此義務的,本法雖無設定罰則,但《旅行社條例》第63條對旅行社設定了罰則。

“妥善安排”主要包括:轉移至臨時安全場所、解決食宿問題、協助旅遊者返回等。

附1:《旅行社條例》第63條

第六十三條 違反本條例的規定,旅行社及其委派的導遊人員、領隊人員有下列情形之一的,由旅遊行政管理部門責令改正,對旅行社處2萬元以上10萬元以下的罰款;對導遊人員、領隊人員處4000元以上2萬元以下的罰款;情節嚴重的,責令旅行社停業整頓1個月至3個月,或者吊銷旅行社業務經營許可證、導遊證、領隊證:
  (一)發生危及旅遊者人身安全的情形,未採取必要的處置措施並及時報告的;

附2:《突發事件應對法》第3條

第三條 本法所稱突發事件,是指突然發生,造成或者可能造成嚴重社會危害,需要採取應急處置措施予以應對的自然災害、事故災難、公共衛生事件和社會安全事件。

第八十二條 旅遊者在人身、財產安全遇有危險時,有權請求旅遊經營者、當地政府和相關機構進行及時救助。

中國出境旅遊者在境外陷於困境時,有權請求我國駐當地機構在其職責範圍內給予協助和保護。

旅遊者接受相關組織或者機構的救助後,應當支付應由個人承擔的費用。

【理解與適用】 本條是關於旅遊者遇險是的救助請求權和付費義務的規定,也是對本法第12條的回應並對可求助的對象進行了細化。“當地政府”指遇險地縣和鄉鎮級人民政府。“相關機構”主要指有關職能部門和承擔公共事務職能的事業單位、社會組織等。“我國駐當地機構”主要中國政府駐當地使領館或其他代表我國政府的機構,上述機構應當依據中國領事保護制度對中國公民提供領事保護。當然旅遊者應當依法履行承擔相應費用的義務。

第七章 旅遊監督管理

第八十三條 縣級以上人民政府旅遊主管部門和有關部門依照本法和有關法律、法規的規定,在各自職責範圍內對旅遊市場實施監督管理。

縣級以上人民政府應當組織旅遊主管部門、有關主管部門和工商行政管理、產品質量監督、交通等執法部門對相關旅遊經營行為實施監督檢查。

第八十四條 旅遊主管部門履行監督管理職責,不得違反法律、行政法規的規定向監督管理物件收取費用。

旅遊主管部門及其工作人員不得參與任何形式的旅遊經營活動。

第八十五條 縣級以上人民政府旅遊主管部門有權對下列事項實施監督檢查:

(一)經營旅行社業務以及從事導遊、領隊服務是否取得經營、執業許可;

(二)旅行社的經營行為;

(三)導遊和領隊等旅遊從業人員的服務行為;

(四)法律、法規規定的其他事項。

旅遊主管部門依照前款規定實施監督檢查,可以對涉嫌違法的合同、票據、賬簿以及其他資料進行查閱、複製。

【理解與適用】 本條是關於旅遊主管部門監督執法權的規定。第一款規定,旅遊主管部門的監督檢查範圍包括旅行社的經營資質及經營行為、從業人員的服務行為以及其他法定事項(如本法與《旅行社條例》都有規定的旅遊安全事項以及《旅行社條例》第44條規定的服務質量等)。

第二款規定了旅遊主管部門的資料查閱和複製權,本法第87條和《旅行社條例》第44條也規定了旅行社接受檢查的法定義務。只要旅遊合同(含行程單等附件)等資料有理由被懷疑違法,就要應旅遊局合法監察人員的要求提供查閱接受檢查,上述資料在檢查現場能被初步判定涉嫌違法的,檢查部門及其執法人員可以複製取證。

旅遊主管部門的取證資訊來源可以包括:①旅遊投訴材料,②舉報材料,③現場檢查勘驗的發現,④現場調查筆錄等。

附:《旅行社條例》第44條

第四十四條 旅行社及其分社應當接受旅遊行政管理部門對其旅遊合同、服務質量、旅遊安全、財務賬簿等情況的監督檢查,並按照國家有關規定向旅遊行政管理部門報送經營和財務資訊等統計資料。

第八十六條 旅遊主管部門和有關部門依法實施監督檢查,其監督檢查人員不得少於二人,並應當出示合法證件。監督檢查人員少於二人或者未出示合法證件的,被檢查單位和個人有權拒絕。

監督檢查人員對在監督檢查中知悉的被檢查單位的商業秘密和個人資訊應當依法保密。

【理解與適用】 本條是關於旅遊主管部門和有關部門監督檢查行為的約束性規定。依法實施監督檢查,要求檢查人員做到“四合法”:主體合法、資質合法、行為合法和程式合法。執法主體僅限於旅遊主管部門以及本法所涉的有關主管部門;資質合法要求檢查人員必須持有合法證件,合法證件指地方政府法制部門或國務院有關主管部門頒發的專門行政執法證件(不含其工作人員的工作證);行為合法要求按照《行政處罰法》第37條的規定檢查人員不得少於二人,查(調)閱有關資料必須《行政監察法》、《行政處罰法》的有關規定;程式合法要求檢查開始前必須出示合法證件,檢查以及做出處罰決定時必須符合《行政監察法》、《行政處罰法》、《行政強制法》和《旅遊行政處罰辦法》等法律法規和規章的規定。否則被檢查人有權拒絕檢查。

第二款規定了檢查人員對企業商業秘密和個人資訊的保密義務。違反該法定義務的,使用《刑法》第253條之一(見本法第52條解讀的“附4”)的規定追究洩密人的刑事責任。

附:《行政處罰法》第37條

第三十七條  行政機關在調查或者進行檢查時,執法人員不得少於兩人,並應當向當事人或者有關人員出示證件。當事人或者有關人員應當如實回答詢問,並協助調查或者檢查,不得阻撓。詢問或者檢查應當製作筆錄。

第八十七條 對依法實施的監督檢查,有關單位和個人應當配合,如實說明情況並提供檔、資料,不得拒絕、阻礙和隱瞞。

【理解與適用】 本條是關於監督檢查相對人配合義務的規定。本條設定的監督檢查相對人配合義務的履行前提是監督檢查依法實施。監督檢查在滿足該前提的情況下相對人應當重視履行此法定義務。拒不履行的,相對人要承擔檢查機關作出不利於己的行政處罰的不利後果,或者依據《最高人民法院關於行政訴訟證據若干問題的規定》第59條(法釋〔2002〕21號)在行政訴訟中面臨敗訴的風險。拒絕、阻礙和隱瞞,情節嚴重的,除按《治安管理處罰法》的規定成但民事責任外,還可能依據《刑法》第277條的規定承擔刑事責任。

附:《最高人民法院關於行政訴訟證據若干問題的規定》第59條

第五十九條 被告在行政程式中依照法定程式要求原告提供證據,原告依法應當提供而拒不提供,在訴訟程式中提供的證據,人民法院一般不予採納。

第八十八條 縣級以上人民政府旅遊主管部門和有關部門,在履行監督檢查職責中或者在處理舉報、投訴時,發現違反本法規定行為的,應當依法及時作出處理;對不屬於本部門職責範圍的事項,應當及時書面通知並移交有關部門查處。

第八十九條 縣級以上地方人民政府建立旅遊違法行為查處資訊的共用機制,對需要跨部門、跨地區聯合查處的違法行為,應當進行督辦。

旅遊主管部門和有關部門應當按照各自職責,及時向社會公佈監督檢查的情況。

第九十條 依法成立的旅遊行業組織依照法律、行政法規和章程的規定,制定行業經營規範和服務標準,對其會員的經營行為和服務質量進行自律管理,組織開展職業道德教育和業務培訓,提高從業人員素質。

【理解與適用】 本條是關於促進全方位的旅遊行業組織自律監督的規定。強調旅遊行業組織應當:①依法自律管理,②組織制定行業規範與標準,③監督會員的經營行為和服務規範,④開展職業教育與行業培訓。

第八章 旅遊糾紛處理

第九十一條 縣級以上人民政府應當指定或者設立統一的旅遊投訴受理機構。受理機構接到投訴,應當及時進行處理或者移交有關部門處理,並告知投訴者。

第九十二條 旅遊者與旅遊經營者發生糾紛,可以通過下列途徑解決:

(一)雙方協商;

(二)向消費者協會、旅遊投訴受理機構或者有關調解組織申請調解;

(三)根據與旅遊經營者達成的仲裁協定提請仲裁機構仲裁;

(四)向人民法院提起訴訟。

【理解與適用】 本條是關於旅遊糾紛解決途徑的規定。本條指定了雙方協商、調解、仲裁和訴訟四種解決旅遊糾紛的合法有效途徑。此四種途徑相互獨立,不互為前提。

雙方協商又稱雙方和解,即有旅遊者和旅遊經營者雙方在平等自願的基礎上,本著誠實信用、互諒互讓的原則,通過協商達成一致的處理結果的方法。其優點是簡便、快捷、高效、平和、成本低,其弱點是在協商達成的協議的效力方面,雖說適用《合同法》總則的規定對雙方都有法律約束力,但無法律強制力,一旦一方或雙方反悔,即造成執行障礙,則需通過其他法律途徑再行解決。

調解是指在中立第三方主持下,在當事雙方自願的基礎上,通過勸解、疏導,使雙方自願進行協商並達成解決糾紛協定的方法。實踐證明,該方法有利於消除隔閡,防止矛盾激化,低成本快速解決旅遊糾紛。關於調解機構,本條列舉了三類:消費者協會、旅遊質監機構和相關調解組織(指依據《人民調解法》的規定設立的人民調解委員會以及企事業單位成立的其他各類調解委員會)。上述三類機構均有法定調解功能。關於調解結果的效力,經人民調解委員會的調解達成的調解協議,依據《民事訴訟法》第194條和《人民調解法》第33條的規定申請人民法院司法確認後具有法律強制力。經其他各類調解委員會調解達成的協議,由於目前尚無法律規定可申請司法確認,因此其效力與協商結果相同。

仲裁是指當事人依據《仲裁法》的規定,根據事先或事後達成的書面協議,自願將糾紛提交作為第三方的仲裁機構裁決以解決爭議的一種法律制度。仲裁屬於約定管轄,不受地域限制,因此仲裁協議必須至少包含兩項主要內容:雙方達成的提請仲裁的意思表示和管轄仲裁機構的約定。如以上主要內容無約定或者約定不明確,將引起仲裁協議(條款)的無效,導致仲裁機構拒絕受理。依據《仲裁法》的規定,仲裁實行一裁終局制度,除出現被人民法院裁定撤銷或者不予執行的情形外,裁決作出後即具法律效力。仲裁與訴訟兩種途徑是競合(互斥)的,當事人只能選擇其中一種。

訴訟是人民法院代表國家行使司法審判權來解決爭議的一種途徑。人民法院作出的判決或裁定一經生效,即具國家強制力、最終決定力和最高權威性。旅遊糾紛屬於民事糾紛,適用民事訴訟程式進行。根據《民事訴訟法》第二章第二節的規定,旅遊糾紛案件適用法定地域管轄(第23、28條)或約定地域管轄(第34條)。如受訴法院不符合前述規定,任何一方當事人均有權向法院提出管轄權異議。法院應當先行解決管轄權異議後再行繼續審理或移送審理。

附1:《民事訴訟法》第23條

第二十三條  因合同糾紛提起的訴訟,由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。

附2:《民事訴訟法》第28條

第二十八條  因侵權行為提起的訴訟,由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。

附3:《民事訴訟法》第34條

第三十四條  合同或者其他財產權益糾紛的當事人可以書面協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等與爭議有實際聯繫的地點的人民法院管轄,但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定。

附4:《民事訴訟法》第194條

第一百九十四條  申請司法確認調解協議,由雙方當事人依照人民調解法等法律,自調解協議生效之日起三十日內,共同向調解組織所在地基層人民法院提出。

附5 :《人民調解法》第33條

第三十三條 經人民調解委員會調解達成調解協定後,雙方當事人認為有必要的,可以自調解協議生效之日起三十日內共同向人民法院申請司法確認,人民法院應當及時對調解協議進行審查,依法確認調解協議的效力。
人民法院依法確認調解協議有效,一方當事人拒絕履行或者未全部履行的,對方當事人可以向人民法院申請強制執行。
人民法院依法確認調解協議無效的,當事人可以通過人民調解方式變更原調解協定或者達成新的調解協定,也可以向人民法院提起訴訟。

第九十三條 消費者協會、旅遊投訴受理機構和有關調解組織在雙方自願的基礎上,依法對旅遊者與旅遊經營者之間的糾紛進行調解。

第九十四條 旅遊者與旅遊經營者發生糾紛,旅遊者一方人數眾多並有共同請求的,可以推選代表人參加協商、調解、仲裁、訴訟活動。

【理解與適用】 本條是關於旅遊者推選代表人參加糾紛解決的規定。本條規定推選的前提是“旅遊者一方人數眾多”且“有共同請求”。代表人實質為推選人的代理人,其法律地位及其行為的法律後果適用《民法通則》第四章第二節、《民事訴訟法》第54條和《旅遊投訴處理辦法》第14條的規定。

附1:《民法通則》第四章第二節

第二節 代理

第六十三條  公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為。

代理人在代理許可權內,以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為,承擔民事責任。

依照法律規定或者按照雙方當事人約定,應當由本人實施的民事法律行為,不得代理。

第六十四條  代理包括委託代理、法定代理和指定代理。

委託代理人按照被代理人的委託行使代理權,法定代理人依照法律的規定行使代理權,指定代理人按照人民法院或者指定單位元的指定行使代理權。

第六十五條  民事法律行為的委託代理,可以用書面形式,也可以用口頭形式。法律規定用書面形式的,應當用書面形式。

書面委託代理的授權委託書應當載明代理人的姓名或者名稱、代理事項、許可權和期間,並由委託人簽名或者蓋章。

委託書授權不明的,被代理人應當向第三人承擔民事責任,代理人負連帶責任。

第六十六條  沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後的行為,只有經過被代理人的追認,被代理人才承擔民事責任。未經追認的行為,由行為人承擔民事責任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的,視為同意。

代理人不履行職責而給被代理人造成損害的,應當承擔民事責任。

代理人和第三人串通,損害被代理人的利益的,由代理人和第三人負連帶責任。

第三人知道行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權已終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的,由第三人和行為人負連帶責任。

第六十七條  代理人知道被委託代理的事項違法仍然進行代理活動的,或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的,由被代理人和代理人負連帶責任。

第六十八條  委託代理人為被代理人的利益需要轉托他人代理的,應當事先取得被代理人的同意。事先沒有取得被代理人同意的,應當在事後及時告訴被代理人,如果被代理人不同意,由代理人對自己所轉托的人的行為負民事責任,但在緊急情況下,為了保護被代理人的利益而轉托他人代理的除外。

第六十九條  有下列情形之一的,委託代理終止:

(一)代理期間屆滿或者代理事務完成;

(二)被代理人取消委託或者代理人辭去委託;

(三)代理人死亡;

(四)代理人喪失民事行為能力;

(五)作為被代理人或者代理人的法人終止。

第七十條  有下列情形之一的,法定代理或者指定代理終止:

(一)被代理人取得或者恢復民事行為能力;

(二)被代理人或者代理人死亡;

(三)代理人喪失民事行為能力;

(四)指定代理的人民法院或者指定單位取消指定;

(五)由其他原因引起的被代理人和代理人之間的監護關係消滅。

附2:《民事訴訟法》第54條

第五十四條  訴訟標的是同一種類、當事人一方人數眾多在起訴時人數尚未確定的,人民法院可以發出公告,說明案件情況和訴訟請求,通知權利人在一定期間向人民法院登記。

向人民法院登記的權利人可以推選代表人進行訴訟;推選不出代表人的,人民法院可以與參加登記的權利人商定代表人。

代表人的訴訟行為對其所代表的當事人發生效力,但代表人變更、放棄訴訟請求或者承認對方當事人的訴訟請求,進行和解,必須經被代表的當事人同意。

人民法院作出的判決、裁定,對參加登記的全體權利人發生效力。未參加登記的權利人在訴訟時效期間提起訴訟的,適用該判決、裁定。

附3:《旅遊投訴處理辦法》第14條

第十四條  投訴人4人以上,以同一事由投訴同一被投訴人的,為共同投訴。
  共同投訴可以由投訴人推選1至3名代表進行投訴。代表人參加旅遊投訴處理機構處理投訴過程的行為,對全體投訴人發生效力,但代表人變更、放棄投訴請求或者進行和解,應當經全體投訴人同意。

第九章 法律責任

第九十五條 違反本法規定,未經許可經營旅行社業務的,由旅遊主管部門或者工商行政管理部門責令改正,沒收違法所得,並處一萬元以上十萬元以下罰款;違法所得十萬元以上的,並處違法所得一倍以上五倍以下罰款;對有關責任人員,處二千元以上二萬元以下罰款。

旅行社違反本法規定,未經許可經營本法第二十九條第一款第二項、第三項業務,或者出租、出借旅行社業務經營許可證,或者以其他方式非法轉讓旅行社業務經營許可的,除依照前款規定處罰外,並責令停業整頓;情節嚴重的,吊銷旅行社業務經營許可證;對直接負責的主管人員,處二千元以上二萬元以下罰款。

【理解與適用】 本條是關於違反本法第28條規定無證經營、旅行社違反第29條規定超範圍經營和違反第30條規定非法轉讓旅行社經營許可的處罰規定。本條規定的執法主體是旅遊主管部門和工商行政管理部門,違法行為主體一是無證經營的單位和個人,二是旅行社。

根據《行政處罰法》第24條關於“一事不再罰”的原則,多個部門共同執法的,不得重複處罰。

附:《行政處罰法》第24條

第二十四條 對當事人的同一個違法行為,不得給予兩次以上罰款的行政處罰。

第九十六條 旅行社違反本法規定,有下列行為之一的,由旅遊主管部門責令改正,沒收違法所得,並處五千元以上五萬元以下罰款;情節嚴重的,責令停業整頓或者吊銷旅行社業務經營許可證;對直接負責的主管人員和其他直接責任人員,處二千元以上二萬元以下罰款:

(一)未按照規定為出境或者入境團隊旅遊安排領隊或者導遊全程陪同的;

(二)安排未取得導遊證或者領隊證的人員提供導遊或者領隊服務的;

(三)未向臨時聘用的導遊支付導遊服務費用的;

(四)要求導遊墊付或者向導遊收取費用的。

【理解與適用】 本條是關於旅行社違反本法第36條和第38條規定的處罰規定。本條的執法主體僅為旅遊主管部門,違法行為的主體是旅行社。其中對直接負責的主管人員和其他直接責任人員的處罰,是本法的新設規定(下同)。

第九十七條 旅行社違反本法規定,有下列行為之一的,由旅遊主管部門或者有關部門責令改正,沒收違法所得,並處五千元以上五萬元以下罰款;違法所得五萬元以上的,並處違法所得一倍以上五倍以下罰款;情節嚴重的,責令停業整頓或者吊銷旅行社業務經營許可證;對直接負責的主管人員和其他直接責任人員,處二千元以上二萬元以下罰款:

(一)進行虛假宣傳,誤導旅遊者的;

(二)向不合格的供應商訂購產品和服務的;

(三)未按照規定投保旅行社責任保險的。

第九十八條 旅行社違反本法第三十五條規定的,由旅遊主管部門責令改正,沒收違法所得,責令停業整頓,並處三萬元以上三十萬元以下罰款;違法所得三十萬元以上的,並處違法所得一倍以上五倍以下罰款;情節嚴重的,吊銷旅行社業務經營許可證;對直接負責的主管人員和其他直接責任人員,沒收違法所得,處二千元以上二萬元以下罰款,並暫扣或者吊銷導遊證、領隊證。

第九十九條 旅行社未履行本法第五十五條規定的報告義務的,由旅遊主管部門處五千元以上五萬元以下罰款;情節嚴重的,責令停業整頓或者吊銷旅行社業務經營許可證;對直接負責的主管人員和其他直接責任人員,處二千元以上二萬元以下罰款,並暫扣或者吊銷導遊證、領隊證。

第一百條 旅行社違反本法規定,有下列行為之一的,由旅遊主管部門責令改正,處三萬元以上三十萬元以下罰款,並責令停業整頓;造成旅遊者滯留等嚴重後果的,吊銷旅行社業務經營許可證;對直接負責的主管人員和其他直接責任人員,處二千元以上二萬元以下罰款,並暫扣或者吊銷導遊證、領隊證:

(一)在旅遊行程中擅自變更旅遊行程安排,嚴重損害旅遊者權益的;

(二)拒絕履行合同的;

(三)未征得旅遊者書面同意,委託其他旅行社履行包價旅遊合同的。

第一百零一條 旅行社違反本法規定,安排旅遊者參觀或者參與違反我國法律、法規和社會公德的專案或者活動的,由旅遊主管部門責令改正,沒收違法所得,責令停業整頓,並處二萬元以上二十萬元以下罰款;情節嚴重的,吊銷旅行社業務經營許可證;對直接負責的主管人員和其他直接責任人員,處二千元以上二萬元以下罰款,並暫扣或者吊銷導遊證、領隊證。

第一百零二條 違反本法規定,未取得導遊證或者領隊證從事導遊、領隊活動的,由旅遊主管部門責令改正,沒收違法所得,並處一千元以上一萬元以下罰款,予以公告。

導遊、領隊違反本法規定,私自承攬業務的,由旅遊主管部門責令改正,沒收違法所得,處一千元以上一萬元以下罰款,並暫扣或者吊銷導遊證、領隊證。

導遊、領隊違反本法規定,向旅遊者索取小費的,由旅遊主管部門責令退還,處一千元以上一萬元以下罰款;情節嚴重的,並暫扣或者吊銷導遊證、領隊證。

第一百零三條 違反本法規定被吊銷導遊證、領隊證的導遊、領隊和受到吊銷旅行社業務經營許可證處罰的旅行社的有關管理人員,自處罰之日起未逾三年的,不得重新申請導遊證、領隊證或者從事旅行社業務。

【理解與適用】 本條是關於資質註銷後人員從業禁止的規定,禁止期為3年。

第一百零四條 旅遊經營者違反本法規定,給予或者收受賄賂的,由工商行政管理部門依照有關法律、法規的規定處罰;情節嚴重的,並由旅遊主管部門吊銷旅行社業務經營許可證。

第一百零五條 景區不符合本法規定的開放條件而接待旅遊者的,由景區主管部門責令停業整頓直至符合開放條件,並處二萬元以上二十萬元以下罰款。

景區在旅遊者數量可能達到最大承載量時,未依照本法規定公告或者未向當地人民政府報告,未及時採取疏導、分流等措施,或者超過最大承載量接待旅遊者的,由景區主管部門責令改正,情節嚴重的,責令停業整頓一個月至六個月。

第一百零六條 景區違反本法規定,擅自提高門票或者另行收費項目的價格,或者有其他價格違法行為的,由有關主管部門依照有關法律、法規的規定處罰。

第一百零七條 旅遊經營者違反有關安全生產管理和消防安全管理的法律、法規或者國家標準、行業標準的,由有關主管部門依照有關法律、法規的規定處罰。

第一百零八條 對違反本法規定的旅遊經營者及其從業人員,旅遊主管部門和有關部門應當記入信用檔案,向社會公佈。

第一百零九條 旅遊主管部門和有關部門的工作人員在履行監督管理職責中,濫用職權、怠忽職守、徇私舞弊,尚不構成犯罪的,依法給予處分。

第一百一十條 違反本法規定,構成犯罪的,依法追究刑事責任。

【理解與適用】 本條是關於違反本法的犯罪行為的刑事責任的規定。違反本法規定,可能構成的犯罪行為主要包括:非法經營罪、生產銷售偽劣商品罪、強迫交易罪、虛假廣告罪、詐騙罪、商業賄賂(受賄、行賄)罪、重大責任事故罪、大型群眾性活動重大事故罪、不報謊報重大事故罪、消防安全事故罪以及國家機關工作人員濫用職權罪、怠忽職守罪、徇私舞弊罪等。

第十章 附則

第一百一十一條 本法下列用語的含義:

(一)旅遊經營者,是指旅行社、景區以及為旅遊者提供交通、住宿、餐飲、購物、娛樂等服務的經營者。

(二)景區,是指為旅遊者提供遊覽服務、有明確的管理界限的場所或者區域。

(三)包價旅遊合同,是指旅行社預先安排行程,提供或者通過履行輔助人提供交通、住宿、餐飲、遊覽、導遊或者領隊等兩項以上旅遊服務,旅遊者以總價支付旅遊費用的合同。

(四)組團社,是指與旅遊者訂立包價旅遊合同的旅行社。

(五)地接社,是指接受組團社委託,在目的地接待旅遊者的旅行社。

(六)履行輔助人,是指與旅行社存在合同關係,協助其履行包價旅遊合同義務,實際提供相關服務的法人或者自然人。

【理解與適用】 本條是關於六項用語含義的規定。準確把握上述六項用語的含義,要注意如下幾點:①“包價旅遊合同”的含義中並無購物項,可見雖說“購物”是旅遊六要素之一,但其不是包價旅遊服務的必備要素;換句話說,包價旅遊服務不包括購物。包價旅遊合同的核心,是“預先安排行程”和“以總價支付旅遊費用”。“預先安排行程”指旅行社在團隊出發前策劃設計好旅遊線路安排(包括散客線路的預製策劃和集體包團線路的定制策劃)、採購妥當相關供應商(含地接社)的有關服務並根據行程計畫向其下達委託履行指令的行為;“以總價支付旅遊費用”指將包價旅遊服務的4項必備要素的服務打包成一個整體產品並以整體報價向旅遊者銷售,旅遊者無從得知個中各項要素服務的具體採購價格,也無對個中供應商無選擇權和變更權的情形。此核心也是區別於“單向委託代訂”的根本所在。單項委託代訂必須完全符合以下全部構成要件:①各單項必須有各自的獨立包價,②每個單項必須由若干選項旅遊者選擇,③以功能表式方式向旅遊者提供預訂服務。以上三個要件缺一都不能認定為單項委託代訂。

②“組團社”的含義中,“訂立”指與旅遊者實質上訂立並真正構成合同關係,成為承擔合同權利義務的一方主體的行為。在合同關係中,組團社必須實施策劃設計旅遊線路產品、採購包括地接社在內的供應商並委託其提供相關服務並組織出團(即全面履行所簽的包價旅遊合同)等行為。銷售代理社只是接受組團社的委託在形式上代為與旅遊者簽訂旅遊合同,因此不屬於組團社。

③有些境外地接社在國內設有委託代表機構(有些機構的表現形式是國內合法設立的旅行社),根據第(五)項的定義規定,代表機構(不論其表現形式為何)本身不是地接社,但其可以受託代表該境外地接社與國內出境遊組團社簽訂地接委託合同。因此,出境遊組團社要在包價旅遊合同中披露的應當是真正的地接社,而不是其代表機構。

④“履行輔助人”中,由於沒有名列其他組織,合夥企業和個體工商戶可以根據《民法通則》的類別劃分,歸到自然人系列裏去。

第一百一十二條 本法自2013年10月1日起施行。

【理解與適用】 本條是關於本法生效日期(即時間效力)的規定。對於旅遊團來講,屬於合同內容規制的,生效日期為收客簽約時點;屬於行程中接待行為規範(尤其是各項告知和安全警示義務)的,為出團時點;其他內容,為行為發生時點。因此,跨生效時點仍在路上的旅遊團隊,從生效之日起,旅遊合同約定與本法規定明顯衝突的內容,按照“法比約大”的原則,應當停止執行。根據《立法法》第84條關於法不溯及既往的規定,對在本法生效時點前發生的違反本法規定的行為(包括團隊行程雖跨越生效時點但旅遊合同在生效時點前已經簽訂的合同內容),旅遊主管部門不能依據本法處罰,但可以給予警告。鑒於《旅遊法》的文本4月底就已經公佈,個中要求也已眾所周知,如果10月份的團隊行程關於購物和自費的內容沒有任何改動,則屬於不誠信的行為。鑒於團隊操作行為自10月1日起必須符合《旅遊法》的規定,為避免因遊客誤解而產生不必要的糾紛,對於行程跨10月1日的旅遊團隊,建議在出發時以補充協定的方式對原旅遊合同不符合《旅遊法》的內容進行修改。


主要參考文獻資料

1、李飛、邵琪偉主編:《〈中華人民共和國旅遊法〉解讀》 中國旅遊出版社

2、汪洋副總理在國務院貫徹實施旅遊法電視電話會議上的講話

3、國家旅遊局邵琪偉局長在國務院貫徹實施旅遊法電視電話會議上的講話

4、中國人民大學劉文華教授、全國人大財經委法案室戚東祥副主任、國家旅遊局政策法規司劉小軍司長等領導、專家在“旅遊法高端研討會”上的發言

5、王天星:《以保護旅遊者權益為本》20130603《中國旅遊報》第2版


者簡介

虞國華:

國家旅遊局配合全國人大財經委起草《旅遊法》研究諮詢小組專家;

國家旅遊局貫徹實施《旅遊法》研究諮詢小組成員;

國家旅遊局全國旅遊標準化技術委員會委員;

中國旅行社協會法律顧問團副主任;

廣東省旅遊局質量監督管理所特邀法律顧問;

廣東省旅遊協會導遊分會副秘書長;

廣州廣之旅國際旅行社企管總部總監、企業法律顧問、經濟師。

關鍵詞參考註解:
傭金(Commission): Yòng Jīn 傭金是商業活動中的一種勞務報酬,是具有獨立地位和經營資格的中間人在商業活動中為他人提供服務所得到的報酬。從人類從事商業活動以來,就出現了支付勞動報酬,其中有一種勞務報酬被稱為傭金。有了傭金後,就出現了傭金分配制度。制度使每個參與約定的人都能夠得到傭金收入。 使用傭金的目的主要是為了調動中間者的積極和擴大交易。【來源:百度】

回扣 (Kickback):回扣是指賣方從買方支付的商品款項中按一定比例返還給買方的價款(見《辭海》1999年9月第1版,第2054頁)。按照是否採取賬外暗中的方式,回扣可以簡單分為兩種,即“賬內明示”的回扣、賬外暗中的回扣。
辭海在《反不正當競爭法》、《暫行規定》中規定的回扣,都是賬外暗中的回扣,也就是商業賄賂的典型行為方式。《暫行規定》第5條第2款規定:“ 本規定所稱回扣,是指經營者銷售商品時在賬外暗中以現金、實物或者其他方式退給對方單位或者個人的一定比例的商品價款。”但是,如果斷章取義地從“本法所稱回扣”或“本規定所稱回扣”中提取回扣的概念,那麼得出的結論將是片面的,因為它忽略了記入賬內的“賬內明示”回扣,也就會產生所有回扣都能構成商業賄賂的錯誤印象。

地接導遊(TourGuide或Guide):導遊即引導遊覽,讓遊客感受山水之美,並且在這個過程中給予遊客食、宿、行等各方面幫助,並解決旅遊途中可能出現突發事件的人。香港定義:指由旅行社派出接待並照料入境旅客的人員。由2004年7月1日起,所有導遊必須持有由議會發出的有效「導遊證」。外遊領隊:外遊領隊是旅行團組團商派出的隨團人員,負責沿途照顧團員。導遊服務費(Guide fee):小費(Tips):給小費是服務行業中通行的對服務人員的酬謝方式。 旅遊業俗稱導遊小費,並非旅客隨意打賞,而是旅行社按行規與旅客有事先約定某個數額,直接支付予導遊的工資(因多數導遊是無底薪),正確應該義為“導遊費”。具體購物場所: 指不向當地公眾開放(或者雖稱也向當地公眾開放,但由於地點偏僻,當地公眾不便前往)、僅向旅行團提供購物服務、商品價格明顯高於市價且向旅行社返還高額回扣(即商業賄賂)的購物店(同時向當地公眾開放、當地公眾與旅遊者購物同價且不向旅行社返還回扣的大型商店除外)。指定: 指旅遊行程與購物自費安排在行程單上硬性捆綁 ,旅遊者無分解和單項選擇權的情形。

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